کلمه ربا در زبان عربی به معنی زیادی است. وقتی می‌گویند: ربا الشییء که چیزی فزونی یابد و زیاد شود که در این آیه نیز به این معنی است.
﴿ٱهۡتَزَّتۡ وَرَبَتۡ﴾ [الحج: 5].
«زمین گیاه را رویانید و زیاد شد و افزایش یافت» و در اصطلاح فقه عبارت است از زیادی و فزونی بر سرمایه و بهای کالا. خداوند گفته است:
﴿وَإِن تُبۡتُمۡ فَلَكُمۡ رُءُوسُ أَمۡوَٰلِكُمۡ﴾ [البقرة: 279].
«هرگاه پشیمان شدید و توبه کردید (از معامله ربوی) سرمایه شما و اصل بهای پرداختی شما از آن شما است (زیادی را نگیرید که حرام است)».
معامله ربوی و افزایش بها در اثر آن به دلیل قرآن و سنت نبوی و اجماع امت اسلامی حرام است. خداوند فرموده است:
﴿وَأَحَلَّ ٱللَّهُ ٱلۡبَيۡعَ وَحَرَّمَ ٱلرِّبَوٰاْۚ﴾ [البقرة: 275].
«خداوند بیع و داد و ستد (شرعی) را حلال کرده و (معامله) ربوی را حرام کرده است».
و باز فرموده است:
﴿يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ ٱتَّقُواْ ٱللَّهَ وَذَرُواْ مَا بَقِيَ مِنَ ٱلرِّبَوٰٓاْ إِن كُنتُم مُّؤۡمِنِينَ ٢٧٨ فَإِن لَّمۡ تَفۡعَلُواْ فَأۡذَنُواْ بِحَرۡبٖ مِّنَ ٱللَّهِ وَرَسُولِهِۦۖ وَإِن تُبۡتُمۡ فَلَكُمۡ رُءُوسُ أَمۡوَٰلِكُمۡ لَا تَظۡلِمُونَ وَلَا تُظۡلَمُونَ ٢٧٩﴾ [البقرة:278- 279].
«ای کسانی که ایمان آورده‌اید (ای مؤمنان) تقوای خدا را داشته باشید (اوامرش را انجام داده و از نواهیش بپرهیزید) و آنچه را که از معاملات ربوی باقیمانده است رها کنید و ترک نمائید اگر به راستی ایمان دارید، (زیرا این معاملات با داشتن ایمان سازگار نیست) اگر باقیمانده معاملات ربوی را رها نکنید و از آنها برنگردید، جنگ با خدا و رسول او را اعلام کنید (بدانید که با خدا و رسول او در جنگ هستید) اگر (پشیمان شدید) و از ربا دست برداشتید (خداوند نمی‌خواهد شما متضرر شوید) پس اصل سرمایه شما و بهای پرداختی شما از آن شما است که در آن صورت نه شما ظلم و ستم به دیگران می‌کنید که زیادی بگیرید و نه بر شما ظلم می‌شود (که سرمایه تان از بین برود)».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «لَعَنَ اللَّهُ آكِلَ الرِّبَا وَمُوكِلَهُ وَشَاهِدَهُ وَكَاتِبَهُ».
«خداوند لعنت کرده است بر کسی که رباخوار است و برکسی که ربا را میدهد و بر کسی که شاهد این معامله است و بر کسی که آن را می‌نویسد».
(به روایت احمد و ترمذی و ابوداود و ابن ماجه).
ربا از جمله بزرگترین گناهان کبیره است و هرگز در هیچ شریعتی حلال نبوده است. چون در قرآن (درباره بنی اسراییل) می‌فرماید: «و ربا می‌گرفتند در حالی که از آن نهی شده بودند». یعنی در کتب پیشینیان از آن نهی شده بود و در قرآن کریم خداوند تنها نسبت به رباخوار اعلام جنگ کرده است و لذا گفته: رباخواری بر عاقبت بد و فرجام سوء دلالت میکند پناه بر خدا از آن.
معاملت ربوی تنها در طلا و نقره و خوراکی‌ها حرام است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«لا تَبِیْعُوا الذَّهَبَ بِالذَّهَبِ وَلَا الوَرَقَ بالوَرَقِ وَلَا البُرَّ بِالبُرَّ وَلَا الشَّعیرَ بِالشَّعیر ِ وَلَا التَّمْرَ بِالتَّمْرِ وَلَا المِلْحَ بِالمِلْحِ إِلَّا سَواءً بِسَواءٍ عَیناً بِعَینٍ یَداً بِیَدٍ وَلکِن بِیعُوا الذَّهَبَ بِالوَرَقِ وَالوَرَقَ بِالذَّهَبِ وَالبُرَّ بِالشَّعیرَ وَالشَّعیرِ بِالبُرَّ وَالتَّمرَ بِالمِلحِ وَالمِلحَ بِالتَّمرِ کَیفَ شِئتُم فَمَن زادَ أَوْ اِستزَادَ فَقَد أَرْبی».
«طلا را به طلا و نقره را به نقره و گندم را به گندم و جو را به جو و خرما را به خرما و نمک را به نمک مفروشید مگر این که برابر و اصل و دست به دست و نقدی باشد، و لیکن طلا را به نقره و نقره را به طلا و گندم را به جو و جو را به گندم و خرما را به نمک و نمک را به خرما بفروشید هرگونه که می‌خواهید، هر کس زیاد کند یا زیادی طلبد به حقیقت مرتکب معامله ربوی شده است». به روایت امام شافعی. به موجب این حدیث فروختن طلا به طلا و نقره به فروختن خوراکی‌های متماثل همدیگر حرام است. مگر به سه شرط: تماثل هم بودن، و معامله به صورت نقدی، و دریافتن در مجلس عقد معامله. این وقتی است که معامله هم جنس با هم باشد و جنس آنها یکی باشد، ولی اگر جنس یکی نباشد مانند معامله طلا به نقره و گندم به جو ... تفاضل و زیادی یکی بر دیگری جایز است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «هرگاه اجناس مورد معامله با هم اختلاف داشته باشند این خرید و فروش را انجام بدهید به هر گونه که می‌خواهید مشروط بر این که دست به دست و حاضری باشد». به روایت مسلم. پس در این صورت تنها دو شرط برای درستی آن لازم است: یکی اینکه معامله به صورت حال و حاضری باشد، و دیگری قبض و دریافت در مجلس عقد صورت گیرد. و اما فزونی یکی بر دیگری جایز است. و هرگاه جنسیت اجناس مورد معامله و علت آنها با هم اختلاف داشته باشد مانند فروش نقره (که نقد است) به گندم (که طعام است) و مس به پارچه در هیچیک از این معاملات این چیزها (تماثل و حلول و تقابض) شرط نیست پس در آنها معامله درست است خواه حال یا قرضی و با مهلت باشد و خواه برابر یا نابرابر باشند.
سپس درمعامله اجناس ربوی هم برابری در پیمانه و وزن نیز معتبر است که باید اجناس پیمودنی پیمانه شان برابر و اجناس وزن شدنی وزنشان برابر باشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است: «طلا را به طلا و نقره را به نقره مفروشید مگر این که در وزن برابر باشند». (به رویت مسلم).
و باز هم فرموده است: «آنچه که وزن شدنی است اگر نوعشان یکی باشد باید در وزن برابر باشند، و آنچه که کیل شدنی و پیمودنی است نیز اگر نوعشان یکی باشد باید در پیمانه برابر باشند، و اگر نوع هر دو باهم اختلاف داشت عدم برابری اشکالی ندارد». (به روایت دارقطنی).
معامله ربوی به چهار قسمت تقسیم می‌شود:
اول: رباالفضل، (ربا با افزایش) و آن عبارت است از معامله دو چیز با هم که هر دو جنسشان یکی است ولی یکی از آن دو بیش از دیگری باشد، (مثل گندم به گندم که یکی 2 کیلو باشد و دیگری کمتر).
دوم: رباالید، و آن عبارت از آن است که دو چیز ربوی را با هم معامله کنند اگرچه جنسشان هم یکی نباشد با وجود تاخیر قبض و دریافت یکی از آن دو عوض یا تاخیر هر دو.
سوم: رباالنسيئة (ربا با تاخیر) و آن است که دو چیز ربوی معامله شوند با مدت و مهلت ولو این که این مهلت یک لحظه باشد.
چهارم: رباالقرض (معامله ربوی به صورت قرض) و آن عبارت از آن است که شخص به گونه‌ای به دیگری وام و قرض بدهد که منفعت و سودی برای قرض دهنده داشته باشد، و از این گونه معامله ربوی محسوب میگردد معامله ای که شخصی کالائی را به دیگری بفروشد مثلا به مدت یک سال که در این مدت مشتری از آن کالا نفع میبرد، سپس اگر فروشنده بهای کالا را به مشتری باز پس داد کالا را به خویشتن بر می‌گرداند و اگر نتوانست در آن مدت بهای کالا را که دریافت کرده است برگرداند کالا ملک همیشگی مشتری می‌شود.
علمای دین برای علت حرمت معامله ربوی چند چیزی گفته‌اند:
اول: معامله ربوی مقتضی آن است که کسی مال دیگری را بگیرد بدون دادن عوضی در برابر آن، چون کسی که یک درهم را به دو درهم نقد یا نسیه می‌فروشد درهمی را بدون دادن عوض گرفته است و مال هرکس محترم است بمانند خونش که جز با حق گرفته نمیشود. و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «حُرْمَةُ مالِ الإِنْسانِ کَحُرْمَـةِ دَمِهِ».
«احترام مال انسان به منزله احترام خون اوست که نباید به ناحق گرفته شود»
پس گرفتن مال انسان بدون عوض حرام است.
دوم: معامله ربوی گروهی از مردم را از اشتغال به کسب باز می‌دارد و این کار سرانجام به انقطاع منافع مردم می‌انجامد، و بدیهی است که مصلحت و منافع مردم جز با کسب و کار از قبیل تجارت و صناعت و زراعت سرو سامان نمی‌گیرد و معاملات ربوی سرانجام همه این‌ها را به تعطل می‌کشاند.
سوم: معاملات ربوی روابط خوب و احسان به همدیگر را در میان مردم از میان میبرد و در نتیجه آن، کسی حاضر نمیشود که چیزی را به کسی دیگر قرض دهد مگر از طریق معامله ربوی و کسی حاضر نمیشود از کسی دیگر دستگیری کند، مگر در برابر ربا و افزون طلبی، و این کار موجب می‌شود که مردم به همدیگر پشت کنند و دستگیری و کمک به همنوع و احسان و خوبی با نیازمندان و بینوایان از میان می‌رود که نیازمندان به ناچار به وام گرفتن معاملات ربوی روی می‌آورند.
چهارم: اغلب چنین است که وام دهنده، غنی و بی‌نیاز و وام گیرنده، نیازمند و فقیر است و روا بودن معاملات ربوی مسلط کردن و قدرت دادن به اغنیاء است و بر فقیران و نیازمندان تا آنان را خوار کنند و ضعیف بشمارند و به استضعاف بکشند و اسیر نیازهای خود سازند، و این کار سزاوار رحمت خدا نیست پس ربا را حرام کرده است.
پنجم: علاوه بر همه دلایلی که گذشت حرام بودن معاملات ربوی به نص صریح قرآن و سنت ثابت شده است، پس واجب است که به حرام بودن آن قطع و یقین داشته باشیم.
از جمله آثار و نشانه‌های زشت و بد رباخواری آن است که خداوند تعالی آن را نابود میکند و آن را باقی نمی‌گذارد و برکت خویش را از این معاملات باز می‌دارد: ﴿يَمۡحَقُ ٱللَّهُ ٱلرِّبَوٰاْ﴾ [البقرة: 276].
«خداوند ربا را محو و نابود می‌سازد».
و از جمله آثار ربا آن است که این نوع معاملات انسان را از رحمت خدا دور می‌سازد، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«لَعَنَ اللّـَهُ آكِلَ الرِّبَا وَمُوكِلَهُ وَشَاهِدَهُ وَكَاتِبَهُ».
«خداوندا رباخوار و رباگیرنده و گواه ربا و کاتب و نویسنده ربا را لعنت و نفرین کرده است».
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر علیه آنان دعا و نفرین کرده است. و از جمله آثار ربا آن است که خداوند در سوره بقره آیه 275 فرموده است: رباخوار در روز رستاخیر دیوانه بر می‌خیزد همچون دیوانه‌ای که شیطان به وی رسیده و جن زده باشد.
حق خیار و پشیمانی برای دو طرف معامله (خیار المتبایعین)
حکم بیع و انواع بیوع و شرایط بیع و حکم ربا را بیان کردیم این مانده است که بدانیم آیا طرفین معامله و بیع، حق خیار و پشیمانی یا اجرای آن را دارند؟ و این که خیار چیست؟ حق پشیمانی یا عدم آن را خیار می‌گویند. خیار به دو قسم تقسیم می‌شود:
الف: خیار مجلس.
ب: خیار شرط.
خیار مجلس: استفاده از این حق در مجلس عقد معامله برای دو طرف فروشنده و خریدار تا زمانی که از هم جدا نشده‌اند ثابت است، و چون از هم جدا شدند بیع لازم و قابل اجرا است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«اَلبَیعَانِ بِالخِیارِ مالَم یَتَفَرَّقا».
«دو طرف معامله تا زمانی که از هم جدا نشده‌اند حق خیار دارند». (به روایت بخاری و مسلم). این جدایی و تفرق وقتی تحقق می‌یاید که دو طرف معامله از مجلس عقد فاصله بگیرند و دور شوند، اگر هر دو طرف مدت زمان طولانی بیرون از آن مجلس اقامت کردند یا با هم برخاستند و از آن مجلس رفتند و با هم بودند و چند مرحله رفتند باز هم این حق خیار باقی است و همینکه از هم جدا شدند این حق خیار باطل می‌شود، و مبنای تشخیص جدایی از هم عرف است هر چه عرف جدایی و تفرق به حساب آورد بیع به آن لازم میگردد و اگر عرف آن را جدایی به حساب نیاورد بیع لازم نمی‌گردد و حتی خیار باقی است. هرگاه دو طرف معامله در خانه‌ای باشند و معامله را منعقد کنند جدایی آنها این است که یکی از آنها از خانه بیرون رود، و اگر در بازار یا صحرا باشند این جدایی با پشت کردن یکی به دیگری و اندکی راه رفتن تحقق می‌پذیرد.
همان گونه که جدایی موجب قطعیت معامله میگردد اگر طرفین معامله خود قطعیت و لزومیت معامله را اختیار کنند و حق خیار را ساقط کنند نیز معامله قطعی می‌شود. به این معنی که بگویند: ما هر دو اجرا و قطعیت معامله را اختیار کردیم یا آن معامله را اجرای قطعی کردیم یا آن را بر خود لازم ساختیم. اگر یکی از آن دو طرف چنین بگوید، تنها حق خیار او ساقط می‌شود و حق خیار دیگری می‌ماند، اگر یکی از طرفین معامله قطعیت معامله را و دیگری فسخ آن را اختیار کرد فسخ مقدم است.
و اما خیار شرط: خیار شرط وقتی درست است که افزون بر سه روز نباشد، و اگر افزون بر سه روز باشد معامله باطل می‌شود. ابن عمر رضی الله عنهما گفته است: شنیدم که مردی نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم شکوه میکرد که همواره در معامله مغبون و دچار زیان می‌شود پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«إِذا بایَعْتَ فَقُل لَا خَلابَةَ ثُمَّ أنْتَ بِالخِیارِ فِی کُلِّ سِلْعَةٍ اِبْتَـعْتَها ثَلاثَ لَیَالٍ».
«هرگاه چیزی را معامله کردی بگو: به شرط این که نیرنگ و فریبی نباشد و در هر کالایی که می‌خری سه شبانه روز حق خیار داشته باشی». (به روایت بیهقی و ابن ماجه با اسناد حسن و بخاری آن را در صحیح خود به صورت مرسل آورده است). اگر چنانچه حق خیار بیش از سه روز شرط گردد برابر ظاره آن حدیث بیع و معامله باطل است.
بر هم زدن معامله به خاطر وجود عیب
هرگاه در جنس معامله شده عیبی پدیدار شد خریدار حق دارد آن را به فروشنده برگرداند خواه آن عیب در وقت معامله و بستن عقد موجود بوده باشد یا بعد از عقد و پیش از قبض و دریافت آن پدید آمده باشد. اما این که با وجود عیب در هنگام عقد معامله جایز است که خریدار کالا را برگرداند برابر اجماع علمای امت است. و حضرت عایشه رضی الله عنها روایت کرده است که: «مردی برده جوانی را خرید و این برده مدت زمانی نزد او ماند سپس خریدار در او عیبی یافت دعوی را به نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بردند که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم برده را به فروشنده برگرداند». (به روایت احمد و ابوداود و ترمذی و ابن ماجه و ترمذی آن را صحیح دانسته است. و حاکم گفته است: اسناد آن صحیح است). و ما نیز به قیاس بر آن اگر عیبی بعد از اجرای عقد معامله و پیش از قبض و تصرف آن پدید آمد آن را موجب خیار فسخ می‌دانیم، چون پیش از قبض، کالای فروشی در ضمانت فروشنده است و برای این که مشتری و خریدار بها را در برابر معامله چیز سالمی پرداخته است، پس هرگاه جنس فروخته سالم نباشد برای این که خریدار متضرر نگردد فسخ معامله و برگرداندن کالا را به صاحبش جایز دانستیم.
باید دانست که عیوب فروانند ولی ضابطه کلی عیب آن است که هر چیزی که از اصل و ذات کالا و جنس آن بکاهد یا از قیمت آن بکاهد آن چنان کاستنی که هدف صحیح استفاده از آن را برآورده نکند عیب به حساب می‌آید و موجب برگرداندن کالا به فروشنده و فسخ بیع می‌شود.
و شرط برگرداندن جنس فروخته شده به سبب عیب آن است که برای خریدار امکان داشته باشد که آن را رد کند، اما اگر امکان رد آن را نداشته باشد به این معنی که جنس تلف شده باشد یا حیوان مرده باشد، سپس خریدار از عیب اطلاع حاصل کرده باشد دیگر حق رد آن را ندارد ولی میتواند بابت آن عیب تقاضای خسارت کند و ارش بگیرد. ارش عبارت است از جزئی از بهای کالا به نسبت آن مقدار که عیب از قیمت آن کالا در صورت سالم بودن کم میکند، برای مثال اگر قیمت سالم آن جنس معامله شده بدون عیب یکصد باشد و با وجود عیب قیمت آن نود باشد در این صورت ارش یکدهم بهای کالا است که می‌شود ده.
باید دانست که به محض این که طرف از عیب اطلاع پیدا کرد فورا آن را برگرداند. پس هرگاه رد آن برایش امکان داشت و او کوتاهی کرد بیع و معامله بر او لازم میگردد و باید بپذیرد. مگر این که این تاخیر به علت جهل مشتری و خریدار به حکم آن باشد چون این گونه مسائل گاهی بر عوام مخفی می‌ماند و از آن اطلاع ندارند.
معامله میوه پیش از رسیدن و پدید آمدن صلاحیت آن
به طور مطلق وقتی فروختن میوه جایز است که رسیدن آن ظاهر شده یا بعد از ترشی شیرین شده باشد یا رنگ اصلی آن از قبیل سرخی یا زردی یا سیاهی ظاهر شده باشد. هرگاه این نشانه‌های که نشانه صلاحیت میوه است آشکار گردید فروختن آنها جایز است خواه به شرط چیدن یا به شرط باقی گذاشتن آن باشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«لاتُباعُ الثَّمَرةُ حَتَّی یَبْدُرَ صَلاحُها».
«میوه فروخته نمیشود تا این که آثار صلاحیت آن ظاهر شود یعنی وقتی فروختن میوه درست است که آثار و نشانه رسیدن و صلاحیت آن ظاهر شود».
(به روایت شیخین). اما هرگاه نشانه صلاح آن ظاهر نشده باشد فروختن آن جایز نیست مگر این که به شرط چیدن باشد خواه عادتا چیده شود یا خیر و علاوه براین باید مورد استفاده نیز واقع شود به همان دلیل که گذشت. و اگر میوه پیش از ظهور صلاحیت آن همراه درختان به فروش رسید این معامله جایز است بدون هیچ شرطی، چون میوه تابع درختان است و اصل میوه که درختان باشند در معرض آفات نیستند، به خلاف اینکه میوه تنها به فروش برسد که میوه تنها در معرض آفات میباشد.
همان گونه که فروختن میوه پیش از ظاهر شدن صلاح آن جز با شرط چیدن آن حرام است فروختن کشت و زراعت سبز نیز جز با شرط چیدن و درو کردن حرام است. چون مسلم روایت کرده است که: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از فروختن میوه خرما پیش از رنگ گرفتن آن و از فروختن خوشه و کشت پیش ازاین که سفید شود و از آفات ایمن گردد نهی فرموده است. هرگاه کشت را همراه زمین بفروشند آن نیز همچون فروختن میوه سر درختی همراه درخت است که درست است.
فروختن چیزهایی که در آنها ربا هست به جنس خودشان به وقت تر بودن
فروختن چیزهایی که ربوی هستند به وقت تر بودن به جنس خودشان جایز نیست، مانند فروختن خرمای رطب به رطب و انگور به انگور چون در حال تر بودن آنها مماثله و برابری ممکن نیست و تحقق نمی‌پذیرد، و حال آنکه قاعده اصلی این است که عدم علم به مماثلت وبرابری در حقیقت چون افزونی یکی بردیگری است. اما فروختن مقداری شیر به مقداری شیر جایز است چون شیر در حال کمال خویش است. و شرط درستی فروختن شیر آن است که با آتش جوشانده نشده باشد، چون اگر با آتش جوشانده شده باشد فروختن شیر به شیر ممنوع است چون جوشیدن با آتش در آن اثر می‌گذارد و مماثلت و برابری حاصل نمیشود (شاید به این علت که میزان تبخیر آنها برابر نیست). و همچنین در مورد نان و هر چیز ربوی که آتش در آن اثر آشکاری گذاشته باشد فروختن بعضی از آن به بعضی دیگر جایز نیست چون مماثلت و برابری نیست.
رهن در زبان عربی به معنی حبس کردن و نگه داشتن است، چون خداوند می‌فرماید:
﴿كُلُّ نَفۡسِۢ بِمَا كَسَبَتۡ رَهِينَةٌ ٣٨﴾ [المدثر: 38].
«هر کس در گرو عمل خویش است».
یعنی هرکس در حبس اعمال خویش است.
و در اصطلاح شرع و فقه آن است که ذات چیزی را وثیقه و پشتیبان وامی قرار دهند. دلیل جواز آن قرآن و سنت است. در قرآن می‌فرماید:
﴿فَرِهَٰنٞ مَّقۡبُوضَةٞ﴾ [البقرة: 283].
«رهن و گرویی که قبض و تصرف شده باشد».
و دلیل سنت آن است که شیخین روایت کرده‌اند که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم :
«رَهَنَ دِرعاً عِندَ یَـهُودِیٍّ عَلی شَعِیْرٍ لِأَهْلِهِ».
«درع و زره خویش را نزد یهودی در برابر جوی که برابر خانواده‌اش وام گرفته بود رهن گذاشت».
چیزی که به رهن گذاشته می‌شود باید از جمله چیزهایی باشد که بیع و فروش آن درست باشد، پس رهن گذاشتن چیزی که توقیف شده است درست نیست. شرط دیگر آن است که آنچه رهن گذاشته می‌شود عین و ذات محسوس باشد پس رهن گذاشتن وام درست نیست، چون شرط است چیزی که در برابر آن رهن گرفته می‌شود باید وام تعهدی در ذمه شخص باشد چون مقصود از رهن گرفتن دریافت وام است از ذات چیزی که به رهن گذاشته است و نمی‌تواند چیزی عینی را از چیزی عینی حاصل کرد و تصور آن نمیشود، و شرط است که آن وام برای دو طرف معامله رهن معلوم باشد.
وقتی رهن لازم میگردد که رهن گیرنده چیزی را که به رهن گذاشته شده است قبض و تصرف کند، چون خداوند می‌فرماید: «رهن و گروی که قبض شده باشد». این که صفت قبض را برای رهن ذکر کرده است دلیل بر شرط آن است. بنابراین اگر چیزی را به رهن گذاشت و آن را به قبض و تصرف رهن گیرنده در نیاورده بود میتواند پشیمان شده و آن را پس بگیرد. چون رهن پیش از قبض رهن گیرنده نسبت به کسی که رهن می‌گذارد عقدی است جایز و میتواند آن را فسخ کند، چون هنوز قطعی نشده است. فسخ و رجوع گاهی به وسیله گفتار صورت میگیرد و گاهی به وسیله کردار به این معنی که به گونه‌ای در آن تصرف کند که ملکیت او را بر آن چیز زایل کند مانند بیع و فروش و امثال آن.
رهن گیرنده ضامن نیست مگر این که از او تعّدی سر زند
چیزی که به رهن گذاشته می‌شود در دست رهن گیرنده امانت است، چون آن را به اجازه رهن گذارنده قبض و تصرف کرده است. پس ضامن آن نیست مگر این که در آن مرتکب تعدی و تجاوز از حق شود مانند همه امانتها که چنینند.
چنانچه چیز به رهن گذاشته شده بدون تعدی و تقصیر رهن گیرنده تلف شود، ضامن آن نیست و چیزی از وام او کم نمیشود. چون مرهون (چیزی که به گرو گذاشته شده) وثیقه و پشتیبان وام است و وام با تلف شدن آن ساقط نمیشود، اما اگر مرهون بوسیله تعدی او تلف شد مانند این که به گونه‌ای در آن تصرف کند که از طرف مالک و رهن گذارنده مجاز نباشد و تلف شود او ضامن آن است. چنانچه رهن گیرنده ادعای تلف شدن مرهون کند پس از سوگند خوردن تصدیق می‌شود و سوگند او معتبر است، چون امین و امانت دار است و وقتی سوگند او قبول و پذیرفته می‌شود که برای تلف شدن آن سبب ظاهری را ذکر نکند ولی اگر ادعای تلف شدن آن را با سبب ظاهری میکرد، ادعای او وقتی پذیرفته می‌شود که گواه و بینه اقامه کند چون احضار گواه و اقامه بینه بر سبب ظاهری ممکن است.
بازپرداخت بعضی از وام موجب فکّ رهن نمیشود
همه ذات چیزی که به رهن گذاشته می‌شود پشتیبان و وثیقه تمام وام و تمام اجزاء وام است پس با بازپرداخت بعضی از وام فک رهن نمیشود و رهن بهم نمی‌خورد بلکه برای فک رهن لازم است که تمام وام بازپرداخت گردد.
استفاده و بهره گیری از چیزی که به رهن گذاشته شده است
بهره گیری از مرهون درست نیست وإلا وام رهن گیرنده به صورت وامی در می‌آید که موجب نفع و سود می‌شود و آن هم جزو معاملات ربوی و حرام است.
بنابراین منافع مرهون و ثمره و فایده آن، برای رهن گذارنده و مالک اصلی است و رهن گیرنده حق ندارد به چیزی از آن منتفع گردد مگر این که حیوان سواری باشد که میتواند سوارش بشود یا حیوان شیری باشد که میتواند شیرش را بدوشد و از آن استفاده کند، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«الظَّهْرُ یُرکَبُ بِنفَقَتِهِ إذا کانَ مَرهُوناً وَالضَّرْعُ یُشْرَبُ بِنَفَقَتِهِ إذا کانَ مَرْهُوناً».
«حیوان سواری رهنی را می‌توان سوارش شد در برابر هزینه‌اش و شیر حیوان شیرده رهنی را می‌خورند در برابر هزینه‌اش». به روایت بخاری.
کلمه حجر در زبان عربی به معنی منع کردن، و در اصطلاح فقه عبارت است از منع تصرف کردن در مال. و آن دو نوع است یکی حجر به سبب مصلحت شخصی که از تصرف منع شده و برای او سود است. و دیگر حجر برای مصلحت غیر است.
نوع اول: مانند منع کودک و دیوانه و سفیه و نادان از تصرف در مالش، و دلیل آن قول خدا است که می‌فرماید:
﴿فَإِن كَانَ ٱلَّذِي عَلَيۡهِ ٱلۡحَقُّ سَفِيهًا أَوۡ ضَعِيفًا أَوۡ لَا يَسۡتَطِيعُ أَن يُمِلَّ هُوَ فَلۡيُمۡلِلۡ وَلِيُّهُۥ بِٱلۡعَدۡلِ﴾ [البقرة: 282].
«اگر کسی که بر او حقی است سفیه یا ناتوان (از نظر خرد)، یا کسی باشد که نمی‌تواند املاء کند، در این صورت ولی او حق را املاء کند و سند را بنویسد به عدل».
خداوند سبحانه و تعالی خبر داده است سفیهان که در اموال خود اسراف و تبذیر می‌کنند و ضعفاء که کودکان و بزرگانی هستند که نیکو تصرف نمی‌کنند و کسی که به علت دیوانگی قادر به املاء کردن نیست به نیابت آنها اولیای آنان برای مصلحت و منافع آنان در اموالشان تصرف می‌کنند.
نوع دوم که حجر برای حق غیر است: مانند حجر نهادن بر کسی که مفلس شده، و بر کسی که دچار بیماری خطرناک و مخوفی گشته و بر بنده.
اما حجر نهادن بر مفلس برای حق صاحبان دیون و طلبکاران است، که مفلس حق ندارد به معامله و هبه و وقف کردن مبادرت کند و همچنین از جمیع تصرفات ممنوع است، چون تصرفات مالی او موجب فوت حق دیگران می‌شود پس تصرفات مالی او نافذ و قابل اجرا نیست وإلا حجر نهادن بر او فایده ندارد.
و اما حجر نهادن بر بیمار در جهت مصلحت وارثان است تا پس از استهلاک دیون در بیش از ثلث دارایی خود تصرفی نکند و نسبت به یک سوم دارائیش بر او حجری نیست و حجر موت معتبر است.
پس اگر وارث نداشت و در بیش از یک سوم مالش وصیت کرده بوده این وصیت به نسبت مازاد بر یک سوم باطل است و نسبت به یک سوم درست است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«إِنَّ اللهَ أَعْطاکُمْ عِنْدَ وَفَاتِکُمْ ثُلثَ أَمْوالِـکُمْ زِیادةً فِی أَعْمالِکُمْ».
«به حقیقت به هنگام وفات، خداوند یک سوم اموالتان را به شما بخشیده است علاوه بر اعمالتان، یعنی حق تصرف در ثلث آن را به شما داده است».
(و در روایت طبرانی): «خداوند تصرف در ثلث اموال شما را به شما صدقه داده است علاوه بر اعمال شما» و اگر وارثی داشته باشد حکم آن بعدا بیان می‌شود. و اما حجر نهادن بر عبد برای حق اربابش میباشد. پس تصرف او بدون اجازه اربابش درست نیست چون عبد، مال و ولایتی ندارد، و چون خود عبد و هرچه دارد از آن اربابش میباشد. همان گونه که بر این اشخاص حجر واجب است بر مرتد و کسی که از دین برگشته است نیز حجر نهادن واجب است برای حق مسلمین، و بر رهن گیرنده نیز به نسبت مرهون و تصرف در آن حجر نهادن واجب است برای حق رهن گیرنده. بر وارثان نیز حجر نهاده می‌شود برای حق میت و صاحبان حقوق و بر بدهکار نیز حجر نهاده می‌شود وقتی که صاحبان استحقاق او را دنبال کنند.
تصرف کودک دیوانه درست نیست وإلا حجر نهادن بر آنها فائده‌ای نخواهد داشت، و همچنین تصرف سفیه نیز درست نیست لیکن اگر تصرف سفیه در طلاق و طلاق خلعی باشد طلاق و خلع او درست است. اما تصرف او در طلاق به این جهت درست است چون طلاق مال نیست و حجر مربوط به تصرف مالی است، و اما تصرف او در خلع برای این است که اگر طلاق مجانی او درست باشد طلاق در برابر عوض او به طریق اولی باید درست باشد. هرگاه تصرف این اشخاص صحیح نباشد اولیاء آنان تصرف می‌کنند چون خداوند می‌گوید:
﴿فَلۡيُمۡلِلۡ وَلِيُّهُۥ﴾ [البقرة: 282] «پس ولی او املاء کند».
شایسته‌ترین اولیاء به اجماع پدر است، سپس بعد از او جدّ هر اندازه بالا برود، چون جد درباره ازدواج حکم پدر را دارد پس در ولایت مالی نیز چنین است. سپس وصی در مرتبه بعدی و بعد از وصیِّ وصی، سپس حاکم. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«السُّلْطانُ وَلِـیُّ مَنْ لَّا وَلِـیَّ لَهُ».
«سلطان و حاکم ولی کسی است که ولی نداشته باشد»
و در اولیاء عدالت شرط است، پس در حفظ مال به فاسق امکان داده نمیشود و برخی گفته‌اند: برای ولایت پدر و جدّ عدالت شرط نیست.
مفلس کسی است که موعد دیون و وامهای او سر رسیده و مبلغ و مقدار آنها بیش از مال و دارائی او باشد که حاکم خود بر او حجر می‌نهد، یا به تقاضای طلبکاران بر او حجر می‌نهد. بنابراین تصرف مفلس در مالی که نسبت به آن بر وی حجر نهاده شده درست نیست وإلا فائده حجر بر وی از میان می‌رود. و دلیل عدم تصرف مفلس آن است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر معاذ رضی الله عنه حجر نهاد که در مال خود تصرف نکند و مال او را فروخت و دیون وی را بازپرداخت یعنی برای پرداخت وامهای او مالش را فروخت». دارقطنی و بیهقی و حاکم. زمانی پیامبر صل الله علیه و آله و سلم میوه‌هایی را خریده بود که دچار آفات شده بود و بدهی او فراوان گردید پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: بر وی صدقه کنید که میزان صدقات به آن اندازه نشد که برابر وامهای او گردد و آنها را مستهلک نماید، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به طلبکارانش گفت: هرچه را که یافتید و بهره تان شد بگیرید و جز این چیزی دیگر ندارید». (مسلم و غیر او آن را تخریج کرده‌اند).
اما هرگاه مفلس چیزی را به صورت سلم و پیش فروش فروخت یا چیزی را با بهای تعهدی در ذمه‌اش خرید این دو معامله صحیح می‌باشند، چون در آن ضرری برای طلبکاران نیست. و همچنین طلاق دادن و طلاق خلعی او و نکاح کردن او و قصاص نمودن و اسقاط قصاص همه این‌ها از او صحیح و درست می‌باشند، چون این چیزها تعلقی به مال ندارند و چیزی را از طلبکاران فوت نمی‌نمایند و در این موارد چیزی را از دست نمی‌دهند.
تصرف بیمار در یک سوم مالش جایز و قبول اجرا است چون براء بن معرور (رضی الله عنه) «وصیت کرد و یک سوم مالش را به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم داد که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آن را قبول کرد سپس آن را به ورثه او برگرداند».
اگر بیمار در بیش از یک سوم تصرف کند و ورثه داشته باشد صحت و درستی آن متوقف بر اجازه ورثه است اگر اجازه دادند درست است و اگر اجازه ندادند درست نیست، و اجازه ورثه هم وقتی صحیح است که بعد از مرگ بیمار صادر شود. چون پیش از مرگ بیمار ورثه در آن حقی ندارند و همچنین چون جایز است که به هنگام مرگ وارث به غیر وارث تبدیل گردد.
هرگاه ارباب و مالک بنده به وی اجازه بدهد، خرید و فروش او درست نیست نه برای خودش چون لیاقت و شایستگی مالک بودن را ندارد و بدون اجازه مالکش برای او نیز درست نیست چون به آن راضی نشده است.
صلح در زبان عربی به معنی قطع منازعه و کشمکش است، و در اصطلاح فقه عقد و معامله ای است که به آن خصومت و دعوی طرفین قطع میگردد.
دلیل شرعی جواز عقد صلح قرآن و حدیث نبوی است. خداوند فرموده است:
﴿وَٱلصُّلۡحُ خَيۡرٞ﴾ [النساء: 128]. «و صلح (برای شما) بهتر است»
و پیامبر گفته است: «الصُّلْحُ جَائِـزٌ بَیْنَ المُسْلِمِیْنَ» «صلح بین مسلمین جایز است».
(حاکم آن را روایت کرده است و گفته است: شرط شیخین را دارد).
و در روایت دیگری آمده است: «إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَراماً أَوْ حَرَّمَ حَـلاْلاً».
«صلح بین مسلمین جایز است مگر صلحی که حرامی را حلال و یا حلالی را حرام کند (که جایز نیست)». (ابن حبان آن را در صحیح خود روایت کرده است و ترمذی نیز آن را روایت کرده و گفته: حسن صحیح است).
صلح دو نوع است: تبرئه کردن ومعاوضه.
اراء و تبرئه کردن آن است که بگوید: «با تو صلح کردم بر آن که به جای یکهزاری که بر تو دارم پانصد را به من بدهی» که این عقد تبرئه بدهکار است از بعضی از وام به لفظ صلح. نوع دوم صلح: معاوضه است. و آن صلحی است که بر غیر چیز مورد نزاع واقع می‌شود، مانند این که صلح بر چیز دیگری غیر از چیز مورد نزاع صورت گیرد که اگر این چیز مورد صلح و توافق که غیر از چیز مورد نزاع است چیز محسوس و عین باشد حکم بیع را دارد، و اگر آن چیز مورد صلح نفع و منفعت باشد حکم اجاره را دارد.
حق استفاده از راه‌های عمومی و کوچه‌ها
باید دانست که راه دو نوع است: نافذ (راه عمومی) و غیر نافذ (راه غیر عمومی). راه نافذ راهی است که حق استفاده از آن اختصاص به یکی ندارد بلکه همه مردم استحقاق عبور و مرور از آن دارند و هیچ کس حق ندارد به گونه‌ای در راه و معبر عمومی تصرف نماید که به راهگذران و عابرین ضرر و زیان رساند، مانند بیرون آوردن شاخه ای که در راه عبور مردم امتداد داشته باشد یا ساخت سایبانی که دو خانه را به هم وصل کند، چون حق استفاده از راهگذر و معبر تنها حق او نیست. ایجاد بالکن اگر به عابرین ضرر نرساند جایز است به شرط آن که آن قدر آن را بلند کنند و مرتفع سازند که به عابرین پیاده و سواره زیانی نرساند. و دلیل جواز آن، آن است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم با دست مبارک خود ناودانی را در خانه عمویش عباس نصب فرمود. (به روایت احمد در مسندش و روایت بیهقی و حاکم). و حال آن که خانه عمویش راه و معبر عمومی به مسجد رسول الله بود. حالا که درباره ناودان و میزاب نص داریم چیزهای دیگر را بر آن قیاس می‌کنیم. وشرط باز کردن دری به راه همگانی آن است که آن در متعلق به مسلمان باشد و از غیر مسلمان جایز نیست، چون باز کردن در به راه همگانی از طرف غیر مسلمان مانند آن است که ساختمانش را مشرف بر مسلمین بسازد بلکه بیشتر از آن است (و آن هم جایز نیست) و استفاده غیر مسلمین نه اصالتا.
اما راه غیر نافذ و غیر عمومی مانند کوچه بن بست اگر مشترک باشد، بر اهل کوچه و غیر آنان حرام است که چیزی و بنائی را در آن احداث کنند. مگر با اجازه تمام اهل کوچه و همه شریکان که حال ملاک مشترکه چنین است، و اهل کوچه کسی است که درش به کوچه باز می‌شود و حق او در کوچه از در خانه‌اش تا سر کوچه است نه در آن قسمت که به آخر کوچه منتهی می‌شود چون از در خانه‌اش تا سر کوچه محل تردد و رفت و آمد او است نه تا آخر کوچه.
کلمه حواله در زبان عربی به معنی انتقال است و در اصطلاح شرع و فقه اسلامی نقل کردن و انتقال وام است از ذمه و تعهد کسی به ذمه و تعهد کسی دیگر، و در حقیقت فروختن وامی است به وامی دیگر که به خاطر نیاز شدید مردم بدان، از نظر شرع مجاز دانسته شده است. و دلیل جواز آن اجماع علمای امت است و همچنین روایت شیخین که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَطْلُ الْغَنِـيِّ ظُلْـمٌ وَإِذَا أُتْـبِعَ أَحَدُكُمْ عَلَى مَلِيءٍ فَلْيَتْبَعْ».
«کسی که قادر به پرداخت وام خود باشد و طفره برود و از بازپرداخت آن خودداری کند ظلم است، و هرگاه یکی از شما طلبکاران را به کسی که قادر به بازپرداخت وام است حواله داد این حواله را بپذیرد».
و در روایت دیگری آمده است: «هرگاه بدهکار یکی از شما را برای طلب وامش به کسی حواله نمود که قادر به پرداخت وام بود این حواله را بپذیرد» (به روایت احمد و بیهقی).
برای درستی حواله شرایطی لازم است:
اول: رضایت کسی که بدهکار است و می‌خواهد پرداخت وام را به کسی دیگر حواله کند، چون او میتواند حواله بدهد و حقی را که ادای آن بر وی واجب است به هرگونه که بخواهد ادا کند.
دوم: رضایت کسی که بازپرداخت وام او حواله می‌شود به دیگری، چون حق طلبکار در ذمه و تعهد حواله دهنده است (بدهکار) و وقتی این حق به ذمه غیر منتقل می‌شود که او راضی باشد.
سوم: باید وام در ذمه و تعهد بدهکار ثابت باشد.
چهارم: توافق و سازش مَحالُ بهِ (طلبکار) و محال علیه (کسی که بازپرداخت وام به وی حواله شده) است. این توافق باید در جنس و مقدار و اندازه و موعد آن که مهلت دارد یا بی‌مهلت است و خوبی و بدی آن بنا به قول صحیح صورت گیرد.
هرگاه معامله حواله به صورت شرعی و صحیح واقع شود ذمه و تعهد حواله دهنده (بدهکار) از وام حواله پذیرنده (طلبکار) پاک و بری می‌شود و از تعهد او بیرون می‌آید کسی که حواله بازپرداخت را قبول کرده و بازپرداخت وام به وی حواله شده از وام حواله دهنده پاک و بری میگردد و حق طلبکار به ذمه کسی منتقل می‌شود که بازپرداخت وام را پذیرفته است چون فائده حواله دراین است.
کلمه ضمان و ضمانت به معنی التزام و پذیرفتن چیزی است، «ضَمِنَ کَذا» یعنی به آن ملتزم شد و آن را بر خود لازم ساخت. کلمات ضامن و ضمین و کفیل و زعیم مانند کفیل آن یا زعیم آن یا حمیل آن هستم به یک معنی است یعنی آن را بر خود لازم می‌نمایم و ملتزم به آن می‌باشم.
دلیل شرعی ضمانت قرآن و سنت نبوی و اجماع امت است. خداوند می‌فرماید:
﴿وَلِمَن جَآءَ بِهِۦ حِمۡلُ بَعِيرٖ وَأَنَا۠ بِهِۦ زَعِيمٞ ٧٢﴾ [یوسف: 72].
«هرکس آن را برگرداند بار یک شتر به وی داده می‌شود، و من ضامن آن و ملتزم به آن هستم» یعنی کفالت آن می‌کنم. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«وَالْعارِیَةُ مُؤَدّاةٌ وَالزَّعِیْمُ غارِمٌ».
«چیزی که عاریه داده می‌شود باید پس داده شود و برگردانده شود و کسی که ضمانت می‌پذیرد بدهکار و ملتزم به آن است». (به روایت ابوداود و ترمذی که آن را حسن دانسته. و روایت ابن حبان در صحیحش). و در بخاری آمده است که: «جنازه‌اش را پیش پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آوردند و گفتند: ای رسول خدا بر وی نماز بخوان، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: آیا ماترک و میراثی دارد؟ گفتند: ندارد. گفت: آیا بر وی وامی هست؟ گفتند: آری سه دینار. فرمود: بر یار خودتان نماز بخوانید». ابوقتاده رضی الله عنه گفت: ای رسول خدا من پرداخت وام او را تعهد می‌کنم بر وی نماز بخوان، پس پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر وی نماز خواند.
و در روایت نسائی آمده است که: «ابوقتاده گفت: من کفیل و ضامن بازپرداخت وام او هستم».
شرایط صحت و درستی ضمانت سه چیز است:
اول: شناخت ضمانت کننده و شناخت چیزی که ضمانت آن شده است، چون مردم از نظر مطالبه کردن باهم تفاوت دارند بعضی سخت گیر و بعضی آسان گیر هستند، و اهداف در این باره مختلف است و ضمانت بدون این معرفت و آشنایی فرجام معلومی ندارد و «غرر» است.
دوم: مالی که ضمانت آن می‌شود باید در وقت ضمانت آن ثابت و در تعهد بدهکار باشد پس ضمانت چیزی که هنوز ثابت نشده است صحیح نیست، مانند نفقه زن بر شوهرش فردا (چون هنوز فردا نیامده و فردا واجب می‌شود) پس ضمانت آن درست نیست.
سوم: مالی که ضمانت آن می‌شود باید معلوم و مشخص باشد، پس ضمانت چیزی که مجهول نامعلوم باشد درست نیست. پس اگر کسی به دیگری گفت: چیزی را که بر فلانی داری من ضمانت بازپرداخت آن را می‌کنم، به علت معلوم نبودن و معلوم نکردن در حین عقد درست نیست.
هرگاه ضمانت برابر شرایط صورت گرفت مستحق و طلبکار حق دارد حق خود را از بدهکار یا از ضامن مطالبه کند. اما این که میتواند از خود بدهکار مطالبه کند برای این است که وام هنوز بر او باقی است (به مجرد ضمانت ذمه بر او تبرئه نمی‌گردد). لذا پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وقتی که ابوقتاده وام شخص مرده را پرداخت کرد، فرمود: «أَلآنَ بَرِدَت جَلدَتُهُ» «الان تو آن را پرداختی که ذمه او بری شد و خوشحال گردید» اگر چنانچه به مجرد پذیرش ضمانت بازپرداخت از جانب ابوقتاده ذمه بدهکار بری و پاک می‌شد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم چنان نمی‌گفت. و اما این که طلبکار میتواند وام خویش را از ضامن مطالبه کند به آن علت است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرمود:
«الزَّعِيمُ غَارِمٌ» «کسی که ضمانت را پذیرفت بدهکار است و ملتزم بدان» و برخی گفته‌اند: وقتی ضامن مورد مطالبه قرار میگیرد که بدهکار از بازپرداخت عاجز و ناتوان گردد، و این مذهب امام مالک رحمه الله است. و شرط ضامن و کسی که استطاعت را می‌پذیرد و به عهده میگیرد آن است که او اهلیت و لیاقت و شایستگی شرعی تصرف را داشته باشد پس ضمانت کردن از کودک و دیوانه و کسی که بر وی حجر نهاده شده به علت سفاهت و کسی که مجبور است درست نیست. یعنی این اشخاص نمی‌توانند ضامن شوند.
چه موقع ضامن میتواند چیزی را که به جای بدهکار داده است از وی پس بگیرد
هرگاه کسی بازپرداخت وام کسی را با اجازه او ضمانت کرد و با اجازه او به جای او آن را پرداخت نمود، میتواند آن را از بدهکار مطالبه نماید و از او پس بگیرد. چون با اجازه و به نفع او مال خود را پرداخته و صرف کرده است. و چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «اَلمُؤْمِنُوْنَ عِنْدَ شُرُوْطِهِمْ».
«مؤمنان مؤظف به قبول شرایط خود هستند».
اما اگر بدهکار برای ضمانت و بزازپرداخت وام اجازه نداده باشد و ضامن آن را بپردازد حق مطالبه از بدهکار را ندارد، چون این پرداخت او داوطلبانه و تبرع و احسان محض است. هرگاه طلبکار بازپرداخت وام خود را از ضامن مطالبه کرد ضامن میتواند آن را از بدهکار مطالبه نماید تا او را از بازپرداخت وام طلبکار رها سازد و نجات دهد.
ضمانت کردن چیزی که معلوم نیست و چیزی که هنوز واجب نشده است
ضمانت کردن چیزی که معلوم نمی‌باشد درست نیست. چون فرجام آن معلوم نیست و غرر است و چنین چیزی مورد نهی پیامبر صل الله علیه و آله و سلم واقع شده است. و همچنین ضمانت کردن وامهایی که هنوز واجب و ثابت نشده‌اند نیز درست نیست، مانند ضمانت یکصدی که در آینده بر فلانی واجب می‌شود. چون ضمانت پشتیبان و وثیقه حقی است که واجب شده است و از وجوب آن پیشی نمی‌گیرد، مانند این که کسی به کسی دیگر بگوید: مال خود را به فلان کس بفروشد و من بهای آن را تضمین می‌کنم، که این درست نیست چون ضمانت کردن چیزی است که هنوز ثابت و واجب نشده است.
و از این استثناء می‌شود ضمانت درک و دریافت چیزی که عقد معامله بر آن صورت گرفته است خواه آن چیز کالا باشد یا بهای آن، به این معنی که به نفع مشتری و خریدار بهای کالا را ضمانت کنند اگر کالای فروخته معیوب درآمد (بگوید: اگر کالای خریداری شده معیوب درآمد من بهای آن را که به فروشنده داده ای تضمین می‌کنم). یا به نفع فروشنده ضمانت کند و بگوید: اگر بهای کالای شما که گرفته ای معیوب درآمد کالای شما را تضمین می‌کنم، این نوع ضمانت جایز است اگرچه حق هنوز ثابت نشده است (عیب کالا یا بها معلوم نشده). زیرا نیاز به آن چنین ایجاب میکند. و چون معامله با کسی که شناخته نیست فراوان پیش می‌آید و خریدار یا فروشنده نگرانی و ترس آن را دارند که یکی دیگری را نیابد و چیزی را که داده‌اند از دستشان برود پس نیاز به وثیقه و پشتیبان دارند. اگر مقابل و عوض چیزی که تضمین شده معیوب درآمد ردّ و برگشت دادن ضمانت شده واجب است از هر طرف که باشد.
کفالت به فتح کاف نوعی ضمانت است و لیکن اختصاص به ضمانت شخص دارد. در ضمانت، وام مورد ضمانت قرار میگیرد و در کفالت، شخص مورد کفالت قرار میگیرد و گاهی مجوز آن را از قول خدا به نقل از حضرت یعقوب بر پیامبر ما و بر او سلام و درود باد گرفته‌اند که فرمود:
﴿قَالَ لَنۡ أُرۡسِلَهُۥ مَعَكُمۡ حَتَّىٰ تُؤۡتُونِ مَوۡثِقٗا مِّنَ ٱللَّهِ لَتَأۡتُنَّنِي بِهِۦٓ إِلَّآ أَن يُحَاطَ بِكُمۡ﴾ [یوسف:66].
«برادر یوسف را با شما نمی‌فرستم تا این كه وثیقه و پیمانی از جانب خدا به من بسپارید که او را بر می‌گردانید، مگر این که (بر اثر مرگ یا علت دیگر قدرت از شما سلب گردد، و حوادث) بر شما احاطه کنند». که در این آیه التزام احضار مجدد او وجود دارد و خود یک نوع کفالت است.
کفالت جایز است هرگاه برکسی که کفالت وی شده، حق آدمی مانند عقوبت قصاص و حدّ قذف چون حقی است لازم شبیه به مال. اما اگر بر وی حدّ الهی باشد کفالت احضار وی درست نیست، مانند کسی که بر وی حدّ دزدی و حدّ شراب خواری و حدّ زنا باشد چون ما مأمور به پنهان کردن این گناهان و اسقاط حدود هستیم مادام که ممکن باشد.
پس اگر کفیل مکانی را برای تسلیم شخص تعیین نمود به آن عمل می‌شود و اگر مکانی را تعیین ننموده بود تسلیم وی در مکانی که کفالت صورت گرفته است واجب می‌شود. هرگاه شخص کفالت شده را در محل کفالت تسلیم کرد کفالت از عهده او ساقط میگردد به شرط آن که مانعی از تسلیم کردن وجود نداشته باشد چون در آیه آمده است.
﴿إِلَّآ أَن يُحَاطَ بِكُمۡ﴾ [یوسف: 66].
«مگر این که (حوادث) بر شما احاطه کنند (و قدرت را از شما سلب کنند)».
یعنی در آن صورت تسلیم واجب نیست. اگر کفالت شده غایب گردید و کفیل جای وی را نمی‌دانست بر کفیل لازم نیست که او را احضار کند، چون برای او ممکن نیست.
﴿لَا يُكَلِّفُ ٱللَّهُ نَفۡسًا إِلَّا وُسۡعَهَا﴾ [البقرة: 286].
«خداوند نفسی را مکلف نمی‌سازد مگر به قدر وسع و توانش»
اگر شخص کفالت شده بمیرد مالی که بر ذمه وی بوده از کفیل مطالبه نمی‌گردد چون مال در ضمانت او نبوده است.
شرکت در زبان عربی به معنی اختلاط و آمیزش است، و در اصطلاح شرع ثابت شدن حق شرعی است در یک چیز برای دو نفر یا بیشتر به طریق مشاع و غیر معین.
و دلیل جواز شرکت آن است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«یَقُوْلُ اللهُ تَعالی أَنا ثَالِثُ الشَّرِیکَینِ ما لَم یَخُن أحَدُهُما صاحِبَةُ فَإذا خانَهُ خَرَجْتُ مِن بَینِهما».
«خداوند تعالی می‌فرماید: هرگاه دو نفر با هم شریک شدند من شریک سوم آنان هستم و با آنان می‌باشم تا زمانی که یکی از آنان مرتکب خیانت در شرکت به شریک خود نشده باشد. چون یکی به دیگری خیانت کرد من از میان آنان بیرون می‌آیم و با آنان نیستم». (ابوداود و حاکم آن را روایت کرده‌اند).
معنی این که خداوند می‌فرماید: من از آن بیرون می‌آیم یعنی برکت از مالشان خارج می‌شود و این شرکت برکت ندارد.
انواع مشارکت‌ها دو نوع هستند: شرکة الأبدان، و شرکة العنان.
نوع اول شرکت ابدان: یعنی مشارکین با بدن خود شریک شوند که این نوع باطل است. مثل این که دو نفر نجار یا آهنگر یا باربر و حمال و دیگر پیشه وران با هم شریک گردند تا کسبشان در میان آنان شراکت باشد که این شراکت باطل است خواه کسب شان یکی باشد و برابر باشد یا متفاوت و خواه سبب کسب و حرفه شان متفق و متحد باشد مثل آهنگر با آهنگر و نجار با نجار یا متفاوت و مختلف باشند مثل شرکت خیاط با جولا.
دلیل بطلان آن این است که تن و عمل و منافع هر کدام از دیگری متمایز و جداست و فواید هرکس به خودش اختصاص دارد نه به غیر او. اگر باطل نباشد به نزاع و کشمکش بین آنان و اختلاف در تعیین و تقدیر فوائد منجر میگردد. امام مالک در صورت متحد بودن صنعت و حرفه آن را جایز دانسته و امام ابوحنیفه مطلقا آن را جایز می‌داند.
نوع دوم شرکت العنان: این نوع مشارکت را به آن جهت عنان نامیده‌اند که هر شریک عنان تصرف و فسخ و استحقاق سود را بر اندازه و تناسب مال در اختیار دارد و همه با هم در این حق مساوی هستند مانند دوتسمه افسار حیوان.
این نوع مشارکت صحیح و درست است. به دلیل همان حدیث «من سومین دو شریک هستم» و اجماع نیز به درستی آن منعقد است.
شرایط درستی شرکة العنان: برای درستی شرکة العنان چند چیز شرط است:
اول: بایستی این مشارکت در نقدینگی باشد یا در دو چیزی که مثل هم می‌باشند، چون چیزهای مثل هم هرگاه با جنس خود اختلاط یابند از همدیگر قابل تمییز نیستند و شبیه به نقدینگی می‌باشند. پس این نوع مشارکت در گندم و جو و امثال آن درست است، و در چیزهایی که با قیمت تعیین می‌شوند و اختلاط در آنها ممکن نیست درست نمی‌باشد چون اختلاط و آمیزش که مخفی کننده تمییز است قابل تصور نبوده پس درست نیست. مانند باغ و ملک و زمین و آب و امثال آنها.
دوم: باید مشارکت در چیزهای هم جنس صورت گیرد پس مشارکت در دو جنس مختلف درست نیست. و باید آن چیزهای هم جنس در صفت نیز یکی باشند، پس در چیزهایی که در جنس یکی هستند ولی در صفت یکی نیستند مانند سالم و شکسته، درست نیست چون از هم متمایز هستند. صفت و حال این نوع مشارکت آن است که اشیاء شرکتی از هم متمایز نباشند چون اگر اموال شرکتی از هم متمایز باشند چنانچه در یکی تلف پیش آید مشخص است که مال کیست و یکی از شریکان مال دیگری را بدون حق میگیرد.
سوم: بایستی اموال شرکتی به گونه‌ای مخلوط و آمیخته شوند که تمییز یکی از دیگری ممکن نباشد و این آمیزش به هنگام انفراد دو مال است، یعنی آمیزش شرط است که اول از هم جدا باشند وإلا اگر مال شرکت چیزی مشاع باشد و به همان صورت مشاع به شراکت خریداری گردد یا از طریق ارث حاصل شود کفایت میکند، چون مقصود که عدم تمایز اموال شرکاء از همدیگر است حاصل می‌شود پس درست است.
چهارم: اجازه و اذن شرکاء در تصرف است، پس هرگاه اجازه شرکاء برای همدیگر حاصل شد هر یک بر تصرف تسلط خواهند داشت. باید دانست که تصرف هر یک از شرکاء در اموال شرکتی چون تصرف وکیل است پس مراعات مصالح شرکت ضروری است و نباید با وعده و مهلت بفروشد، و نه به زیان فاحش و ضرر فراوان، و نباید به مسافرت برود مگر با اجازه دیگر شرکاء.
پنجم: باید سود حاصله به اندازه و به فراخور سرمایه شرکاء باشد خواه شرکاء در عمل مساوی باشند یا متفاوت. چون اگر چیزی از سود در برابر عمل یکی قرار داده شود عقد شرکت و مشارکت با عقد قراض مخلوط میگردد و آن هم ممنوع است. همان گونه که شرط کردن جزئی از زیان برای یکی از شرکاء جایز نیست شرط کردن جزیی از سود هم خارج از مال او برای او جایز نیست. و برخی از علماء این عمل را جایز دانسته و شراکت را شبیه به به قراض و مقارضه به حساب آورده‌اند. پس همان گونه که در قراض جایز است که عامل و کارگر مقدار مورد توافق از سود را داشته باشد به طریق اولی در شرکت باید جایز باشد که قسمتی از مال شرکت در برابر عمل یکی از شرکاء که از دیگران بیشتر کار میکند قرارداده شود و برای عمل اضافی خود مقداری از مال شرکت را بگیرد، چون مردم در کار کردن با هم تفاوت دارند همان گونه که در چیزهای دیگر هم با یکدیگر تفاوت دارند. و باید دانست که اگر با وجود تفاوت و تفاضل سرمایه شرط کنند که در سود به طور مساوی شریک باشند عقد مشارکت فاسد و تباه میگردد و خسارتها هم مانند سود باید به فراخور و به نسبت اموال شرکاء توزیع گردد.
عقد معامله مشارکت از نوع عقود جایز است
پس هر یک از شرکاء هرگاه بخواهد میتواند این عقد را فسخ کند چون این عقد یک عقد مصلحتی و سازش و منفعتی است پس مانند عقد وکالت جائز است. همان گونه که هر یک از شرکاء میتواند عقد مشارکت را فسخ کند هر یک میتواند خود را نیز عزل کند و همچنین شریکش را نیز عزل کند، و اگر یکی از شرکاء بمیرد مشارکت فسخ میگردد. و دیوانگی و اغماء هم حکم مرگ را دارد چون اهلیت تصرف باقی نمی‌ماند و دست هر یک از شرکاء در تصرف دست امانت است. (یعنی هر کدام امین محسوب می‌شوند).
کلمه وکالت در زبان عربی هم بر تفویض و واگذاری اطلاق می‌شود و هم بر حفظ کردن. مانند این آیه: ﴿حَسۡبُنَا ٱللَّهُ وَنِعۡمَ ٱلۡوَكِيلُ ١٧٣﴾ [آل عمران: 173].
«خداوندا برای ما کافی است و نیکو نگهبان و حافظی است».
و در اصطلاح فقه آن است که کسی کار خود را در حال زنده بودنش به دیگری واگذار کند. و دلیل جواز آن قول خدا است که می‌فرماید:
﴿فَٱبۡعَثُوٓاْ أَحَدَكُم بِوَرِقِكُمۡ هَٰذِهِۦٓ إِلَى ٱلۡمَدِينَةِ﴾ [الکهف: 19].
«یکی از خودتان را همراه با این پولتان به شهر بفرستید».
(یعنی اینکه یکی به جای دیگری و به وکالت دیگران به بازار می‌رود و خرید میکند). و در حدیث عمروبن أمیة الصخری آمده است: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم او را وکیل خود نمود برای قبول نکاح ام حبیبه دختر ابوسفیان. و غیر از آن هم آمده است و مسلمانان بر جواز آن اجماع دارند.
شرط صحت و درستی آن است که به طور صحیح از نظر شرعی مؤکل (وکیل گیرنده و واگذار کننده) خود شخصاً بتواند مطلب مورد وکالت را انجام دهد به علت این که مالک آن است یا بر آن ولایت دارد مانند پدر و جد، پس وکالت دادن از کودک و دیوانه و کسی که در احرام است برای وکالت یا وکالت کردن در نکاح درست نیست. این شرایط برای کسی که وکیل می‌شود نیز وجود دارد، پس وکیل شدن و وکالت کردن از کودک و دیوانه نیز درست نیست. و قاعده کلی و ضابطه آن این است «هر چیزی که انسان شخصا خود بتواند آن را انجام دهد میتواند در آن وکیل بگیرد یا وکالت را قبول کند». و چیزی که مورد وکالت قرار میگیرد و وکالت در آن جاری میگردد شرطش آن است که معلوم باشد پس در چیز مجهول جایز و درست نیست.
عقد و وکالت از نوع عقود جایز است که هر یک از طرفین می‌توانند آن را فسخ کنند هر وقت که بخواهند، چون عقدی است ارفاقی و مصلحتی و این وقتی تحقق می‌پذیرد که جائز باشد از هر طرف و چون گاهی مصلحت ایجاب میکند که مؤکل وکیل خود را عزل کند و دیگری را به وکالت بگمارد، و همچنین وکیل گاهی فراغت ندارد که وکالت را در آن چیز انجام دهد پس ملزم ساختن هر یک از طرفین موجب ضرر آشکار آنان می‌شود. و در حدیث آمده است که: «لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ» «نباید ضرر بدهید و نباید ضرر را بپذیرید انسان ملزم به هیچ یک نیست» (به روایت احمد و ابن ماجه).
و با مرگ یکی از طرفین عقد وکالت فسخ میگردد، چون حال عقود جایز چنین است و چون شخصی که فوت نمود دیگر اهلیت تصرف ندارد. و با دیوانه شدن یکی از طرفین نیز عقد وکالت باطل میگردد، و اگر چیز مورد وکالت از ملک مؤکل خارج شد باز هم وکالت باطل می‌شود مانند این که آن چیز را بفروشد یا وقف کند.
وکیل در چیزی که وکالت آن را پذیرفته است امین است، پس هرگاه چیز مورد وکالت تلف شد ضامن آن نیست مگر این که در آن مرتکب تفریط و تقصیر و کوتاهی شده باشد، چون مؤکّل از او طلب امانت کرده و او را امین دانسته است، و قول او در تلف مانند دیگر اشخاص امین پذیرفته می‌شود و در دعوی رد نیز قول او مقبول است. و یکی از صورتهای کوتاهی کردن آن است که اصل چیزی که مورد وکالت واقع شده را بفروشد و پیش از دریافت بها که آن را به خریدار تسلیم کند و یا آن چیز را بدون اجازه استعمال کند و بکار گیرد و یا آن را در غیر جای مناسب و لایق آن (حرز) بگذارد.
کسی که به طور مطلق وکیل شده در فروختن کالا، حق ندارد آن را به غیر بهای مثل آن چیز (ثمن المثل) و به غیر نقد و با زیان آشکار و غبن فاحش بفروشد. و زیان آشکار آن است که غالبا قابل تحمل نیست چون عرف و عادت چنین حکم میکند و بر این مطلب دلالت دارد، و به منزله این است که به صراحت گفته باشد، در چنین مواردی نباید تصرف کرد. مگر نه چنین است که هر وقت طرفین معامله خرید و فروش عقد معامله را به طور مطلق جاری کردند حمل بر بهای نقد و حاضر و پول رایج آن شهر و محل می‌شود.
وکیل چیز مورد وکالت را برای خود بخرد و بر علیه موکل خود اقرار کند
کسی که در مورد فروختن چیزی وکالت را قبول کرده است حق ندارد آن را به خود یا به فرزند کوچکش بفروشد، چون عرف چنین اقتضاء میکند و چون طبیعتا انسان حریص است که برای خود ارزان بخرد و هدف مؤکل هم آن است که وکیل تلاش کند در افزایش قیمت و بهای کالای او و در بین هدف وکیل و مؤکل تضاد وجود دارد، و اما اقرار بر علیه مؤکلش بدین جهت از آن منع شده که اقرار در چیزی است که مالک آن نیست و در حکم فوق، خرید نیز حکم فروش را دارد.
اقرار در زبان عربی به معنی اثبات کردن چیزی است. «قَـرَّ الشَّیْئُ» یعنی ثابت شد. و در اصطلاح شرع یعنی اعتراف کردن به حق، و دلیل آن قرآن و سنت و اجماع امت است. و خداوند می‌فرماید:
﴿كُونُواْ قَوَّٰمِينَ بِٱلۡقِسۡطِ شُهَدَآءَ لِلَّهِ وَلَوۡ عَلَىٰٓ أَنفُسِكُمۡ﴾ [النساء: 135].
«قیام به قسط کنید (و عدالت را اجرا کنید) و برای رضای خدا شهادت بدهید (و شهادت به حق بدهید) حتی اگر به زیان خودتان هم باشد».
و شهادت بر علیه خود دادن همان اقرار است. و در حدیث آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«وَاغْدُ يَا أُنَيْسُ عَلَى امْرَأَةٍ هَذَا، فَإِنِ اعْتَرَفَتْ فَارْجُمْـهَا». «ای انیس فردا پیش زن این مرد (که زنش را متهم به زنا میکند) برو اگر خود به آن گناه اعتراف کرد رجمش کن». (به روایت شیخین).
و چون شهادت بر اقرار صحیح است پس اقرار به طریق اولی صحیح است.
چیزی که به آن اقرار می‌شود دو نوع است:
یکی اقرار به حق الله، پس اگر کسی اقرار به چیزی کرد موجب حدّی از حدود الهی میگردد مانند زنا و میخوارگی و دزدی سپس برگشت و پشیمان شد از وی پذیرفته می‌شود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «اِدرَؤُوْا الحُدُوْدَ بِالشُّبُهاتِ» «حدود را با شبهه دفع کنید». و این که خود از اقرار برگشته و پشیمان شده است ایجاد شبهه میکند که امکان دارد راست بگوید. و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به «ماعز» که خود اعتراف به زنا کرد و گفت: «لَعَلَّکَ قَبِلتَ» «شاید او را بوسیده باشی» اگر پشیمان از اقرار مقبول نبود گفتن این سخن و تعریض به وی که برگردد فائده‌ای نداشت. و باید دانست که فائده برگشت از اقرار در دزدی این است که حد دست بریدن و قطع را از او ساقط میکند ولی مال دزدیده شده را از او ساقط نمی‌کند چون حق انسانی است.
نوع دوم: اقرار به حق آدمی و انسانی است. پس اگر کسی به حقّی از حقوق انسانی مانند قذف و امثال آن اقرار کرد سپس از اقرار خود برگشت، برگشت و پشیمانی او قبول نیست، و فرق بین حق الله و حق الناس آن است که در حق الله مسامحه و چشم پوشی مورد نظر است، و در حق الناس چنین نیست و پی گیری مورد نظر است.
اقرار با چهار شرط درست است:
اول و دوم: بلوغ و عقل است، پس اقرار کودک و دیوانه درست نیست و تصرف آنان ممنوع است. و کسی که دچار بیهوشی و اغماء است و همچنین کسی که عقلش با عذر موجه زایل شده حکم دیوانه را دارند.
شرط سوم: داشتن اختیار و عدم اجبار است، پس اقرار به اکراه و اجبار درست نیست. یعنی منشاء حکم شرعی نمیشود چون اکراه و اجبار بر کفر و اقرار به آن، با وجود اطمینان قلبی و یاور قلبی به ایمان ضرری ندارد پس در غیر ایمان به طریق اولی ضرر ندارد.
شرط چهارم: داشتن رشد و تمییز و تشخیص درست است. اگر اقرار به مال باشد اقرار سفیه به مال صحیح نیست وإلا حجر نهادن بر وی فائده‌ای ندارد.
و این بر حسب ظاهر حکم است و بین او و بین الله بر او واجب است که بعد از دفع حجر به آن اقرار مالی وفاء و عمل کند. اما اقرار او (سفیه) بدانچه که موجب حّد است و اقرار او به طلاق و خلع و ظهار پذیرفته می‌شود، چون این‌ها اموری هستند که تعلقی به مال ندارند. و در عبارات حکم سفیه حکم رشید است.
اقرار به مجهول: اقرار به مجهول درست است و برای تفسیر آن به خود وی مراجعه می‌شود، و تفسیر و بیان او قبول است به هر چیزی که مال باشد و به مال تبدیل گردد اگرچه اندک هم باشد و همچنین تفسیر او به چیزی که نگهداری و فراگیری آن صحیح است نیز قبول می‌شود، مانند اقرار و تفسیر او به سگ تعلیم دیده و فراگیری آن صحیح است نیز فراگیری آنها و نگهداری آنها حرام نیست، و تفسیر او به چیزی که نگهداری نمیشود مانند خوک و گراز و سگی که نه برای شکار سودی دارد و نه برای حفظ و حراست. و برخی گفته‌اند: تفسیر به آن نیز صحیح است چون به هر حال شیء است.
استثنا در اقرار کردن: استثنا کردن در اقرار و غیر آن درست است، چون در قرآن و زبان، به فراوانی استثناء آمده است. اگر استثنا به لفظ «اگر خدا بخواهد» باشد، اقرار به حساب نمی‌آید مثل این که گفته باشد: فلانی بر من یکصد .... دارد اگر خدا بخواهد. چون در آن جزم به اقرار نیست و این گونه بیان الزام به چیزی است در آینده، در حالی که اقرار خبر دادن از چیزی است که قبلا بوده است و این دو با هم منافات دارند و اصل آن است که ذمه او برائت دارد.
و درستی استثناء مشروط به آن است که با اقرار پیوسته باشد و برحسب عادت متصل به حساب آیند، بنابراین سکته و توقف تنفسی و توقف کوتاه گنگ زبان و سرفه و عطسه و امثال آن ضرری ندارند و فاصله به حساب نمی‌آیند.
اقرار در حال تندرستی و بیماری یکسان است، اما درستی آن در حال تندرستی ظاهر است. و اما اقرار در حال بیماری اگر به نفع بیگانه باشد مانند اقرار در حال تندرستی صحیح است، و اگر اقرار به نفع وارث باشد باز هم صحیح است، چون بیمار به حالتی در آمده است که دروغگو هم در آن حالت راست می‌گوید، و فاجر و گناهکار به توبه روی می‌آورد. برخی گفته‌اند: اقرار بیمار برای وارث صحیح نیست چون گاهی مقصود از آن محروم نمودن بعضی از وارثان است.
عاریه در زبان عربی تملک و به ملک درآوردن منفعت است بدون عوض، و در اصطلاح شرع مباح کردن سود بردن و منتفع شدن است به چیزی که نفع بردن از آن حلال باشد به شرط بقای اصل و ذات آن چیز تا آن را به صاحبش برگرداند. و دلیل شرعی آن قول خدای تعالی است که می‌گوید:
﴿وَيَمۡنَعُونَ ٱلۡمَاعُونَ ٧﴾ [الماعون: 7].
«و آنها که به امانت دادنِ وسایل و ابزار خانگی را منع می‌کنند».
و مراد از ماعون چیزی است که همسایگان آن را از همدیگر عاریه می‌گیرند. و در سنت نبوی آمده است که: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در روز جنگ خیبر از صفوان بن امیه درع و زرهی را به عاریت گرفت و صفوان به وی گفت: ای محمد صل الله علیه و آله و سلم آن را غصب می‌کنی؟
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«لَا، بَلْ هِیَ عارِیَةٌ مَضْمُوْنَةٌ».
«نخیر بلکه آن را عاریه می‌گیرم که برگشت دادن آن تضمین شده است».
(به روایت ابوداود و نسائی و حاکم). و ابن الصباغ بر مستحب بودن عاریه گرفتن و دادن آن اجماع را نقل کرده است.
برای درستی عاریه چند چیز شرط است،
اول: باید عاریه دهنده اهلیت تبرع و انجام عمل خیریه مجانی را داشته باشد، پس عاریه دادن از کسی که بر او حجر نهاده شده درست نیست.
دوم: باید منفعت و بهره چیزی که عاریه داده می‌شود ملک عاریه دهنده باشد، بنابراین اگر مستأجری چیزی را که در اجاره داد عاریه دهد درست است، چون او مالک منفعت آن است ولی کسی که چیزی را عاریه گرفته است حق ندارد آن را عاریه بدهد چون او مالک منفعت آن نیست بلکه حق انتفاع و بهره بردن از آن را دارد، و بهره بردن از آن برای وی مباح شده است، و کسی که طلب مباح بودن سود و نفع بردن را دارد مالک انتقال این مباح بودن به دیگران نیست. به دلیل این که مهمان چیزی را که به وی تقدیم شده و خوراکی که جلو او نهاده شده برای غیر خود مباح نمی‌کند و نباید برای مثال گربه و امثال آن را از خوراک دهد.
سوم: باید چیزی که عاریه داده می‌شود سودمند باشد، پس عاریه دادن چیزی که منفعت ندارد صحیح نیست چون فایده عاریه دادن همان انتفاع از آن است.
چهارم: باید چیزی که عاریه داده می‌شود به گونه‌ای باشد که بعد از انتفاع از آن اصل و ذات آن باقی بماند مانند حیوانات و لباس و پوشاک و ابزار آلات، پس عاریه دادن چیزی که با انتفاع از آن مستهلک می‌شود درست نیست، چون ذات آن باقی نمی‌ماند مانند خوراکی‌ها و شمع‌ها و مواد پاک کننده مانند صابون و امثال آن. چون انتفاع از آنها بدون استهلاک اصل ممکن نیست و شرط صحت عاریه دادن، ماندن اصل و ذات شیء عاریه ای است بعد از انتفاع از آن.
عاریه دادن به صورت مطلق و مقید درست است
عاریه دهنده میتواند انتفاع از عاریه را به صورت مطلق و بدون تعیین وقت مباح نماید و میتواند مباح بودن و انتفاع را مقید به وقت معینی کند، همانگونه که هر وقت بخواهد میتواند از آن رجوع و برگشت کند و آن را مسترد دارد، چون عاریه از جمله عقود جایز است و هر وقت بخواهد میتواند آن را بهم بزند. اگر مالک را از رجوع و برگشت دادن عاریه منع کنیم مردم از کار نیک عاریه دادن امتناع می‌کنند.
همانگونه که عاریه با رجوع مالک برطرف می‌شود و بهم می‌خورد با مرگ مالک و دیوانه شدن او و حجر نهادن بر او و با مرگ عاریه گیرنده (مستعیر) نیز برطرف می‌شود و بهم می‌خورد و ورثه مستعیر بعد از مرگ او حق استعمال عاریه را ندارند، و چنانکه آن را استعمال کنند باید أجرة المثل و مزد نظیر آن را بدهند و همچنین هزینه بازگشت دادن آن را با وجود ارتکاب عصیان در استعمال عاریه پرداخت نمایند.
چیزی که به عاریت گرفته شده است اگر در اثر استعمال غیر مجاز تلف شود عاریه گیرنده ضامن آن است. به دلیل همان صفوان که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «نخیر بلکه آن عاریه تضمین شده است» و چون آن مالی است که برگشت دادنش واجب است پس به هنگام تلف شدن، پرداخت قیمت و بهای آن واجب است و قیت آن در روز تلف معتبر است. و اگر در اثر استعمال مجاز عاریه تلف شود ضمانت ندارد مانند فرسودگی لباس با پوشیدن و معیوب شدن چهارپا بر اثر سواری.
غصب (تصرف عدوانی اموال دیگران)
غصب از جمله گناهان کبیره است و موجب غضب خداوند است و دلیل حرام بودن غصب قول خدا است:
﴿وَلَا تَأۡكُلُوٓاْ أَمۡوَٰلَكُم بَيۡنَكُم بِٱلۡبَٰطِلِ﴾ [البقرة: 188].
«اموال همدیگر را در میان خود به باطل و بناحق مخورید».
﴿وَيۡلٞ لِّلۡمُطَفِّفِينَ ١ ٱلَّذِينَ إِذَا ٱكۡتَالُواْ عَلَى ٱلنَّاسِ يَسۡتَوۡفُونَ ٢ وَإِذَا كَالُوهُمۡ أَو وَّزَنُوهُمۡ يُخۡسِرُونَ ٣﴾ [المطففین: 1- 3].
«وای بر کم فروشان، آنان که چون از مردم کیل می‌ستانند آن را پر می‌کنند، و چون برای مردم پیمانه می‌کنند از آن می‌کاهند».
و در حدیث آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«إنَّ دِماءَکُم وَأَمْـوَالَکُمْ وَأَعْـرَاضَکُمْ حَرَامٌ عَلَیْکُم کَحُرْمَةِ یَوْمِکُمْ هَذا فِی شَهْرِکُمْ هَذا فِی بَلَدِکُمْ هذا». «به حقیقت خونتان و اموالتان و ناموس تان به ناحق بر همدیگر حرام است و دارای احترام است مانند احترامتان در این ماه و حرمتتان در این ماه و در این سرزمین و شهر». (به روایت شیخین).
غصب در زبان عربی عبارت است از گرفتن چیزی به ظلم و به صورت آشکار، و اگر آن را به ظلم و پنهانی از محل امن و مناسب برای آن چیز بگیرد دزدی و سرقت نامیده می‌شود، و اگر آن را به طریق مکابر و زور بگیرد محاربه و راهزنی نامیده می‌شود، و اگر بر آن چیره شده و آن را بگیرد اختلاس نامیده می‌شود که آن را در می‌رباید، و اگر آن را به صورت امانت برداشت و از طریق این که او را امین دانسته‌اند آن را گرفت خیانت نامیده می‌شود. در اصطلاح شرع غصب عبارت است از استیلاء و غلبه بر حقی غیر به صورت تعدّی و تجاوز.
مانند اقامت و سکونت شخصی در مکانی مباح و همگانی مانند راه عمومی و مسجد و یا استیلاء و غلبه به مال و زمین کسی به صورت عدوانی و تجاوز. اگر کسی مال مسلمانی را از چنگ کافر حربی در آورد یا از دست مسلمان غصب درآورد تا آن را به صاحبش برگرداند او غاصب به حساب نمی‌آید و این عمل او غصب نیست. استیلاء بر هر چیزی فراخور و مناسب آن چیز است پس کسی که بدون اجازه کسی بر بساط و فرش او بنشیند غاصب به حساب می‌آید، و کسی که داخل خانه ای شود و صاحب خانه را بیرون کند و یا صاحب خانه را بیرون کند و خود داخل نشود در هر دو صورت غاصب است، و کسی که داخل خانه ای شود و صاحب خانه در آنجا نباشد اگر قصد استیلاء و چیره شدن داشته باشد غاصب است، و کسی که سوار بر مرکب غیر شود (بدون اجازه) یا مانع سوار شدن صاحبش بر آن شود و نگذارد به آن دسترسی داشته باشد او غاصب است. و هرگاه غصب ثابت شد رد و برگشت دادن آن واجب است اگرچه چند برابر مغصوب را بپردازد. باز هم برگشت آن واجب است.
همان گونه که برگشت دادن چیزی که غصب شده است واجب است پرداخت غرامت و قیمت ناقص شدن آن (ارش و مابه التفاوت معیوب و سالم آن نیز) واجب است. خواه چیزی که غصب شده از جهت صفت ناقص و کم گردد، مثل این که در حال چاقی غصب شده و بعدا لاغر شده یا این که ذات آن چیز ناقص شود و کاهش یابد بدین گونه که آن را سالم غصب کرده و بعدا شکسته است.
شفعه در زبان عربی به معنی تقویت و اعانت (نیرو بخشیدن و یاری رساندن) است، چون کسی که از حق شفعه استفاده میکند نیرو می‌یابد و به وی یاری می‌شود. و در اصطلاح شرع آن است که شریک قدیمی چیزی را از شریک جدیدی به سبب مشارکت و دفع ضرر میگیرد، و به عبارت دیگر حق تملک و به ملک درآوردن قهری و زوری شریک قدیم است بر شریک جدید که این حق تملک به سبب مشارکت و دفع ضرر ثابت می‌شود. (به این معنی که یکی از شرکاء سهم مشاع خود را به دیگری می‌فروشد پس شریک جدیدی پیدا می‌شود و شریک قدیمی سهم شریک جدید را تملک میکند و نمی‌خواهد این شریک جدید به وی اضافه شود).
دلیل ثبوت حق شفعه روایتی است که بخاری ذکر کرده است.
«پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در هر چیزی که تقسیم نشده باشد و به صورت مشاع باشد حکم به شفعه کرد و هرگاه حدود و مرز مشخص و جدا گردید آن وقت دیگر حق شفعه نیست». در روایتی دیگر آمده است:
هرگاه در زمینی یا منزلی یا باغی چنین شد ...» کلمه ربع در حدیث به معنی منزل و حایط یا دیوار به معنی باغ و بستان است.
شرایط ثبوت شفعه چند چیز است:
اول: باید سهم شریک از طریق مخالطه و آمیزش مشاعیت باشد پس شفعه برای شریک از طریق شرکت جوار و همسایگی ثابت نمیشود، به دلیل همان حدیث که گذشت که گفته بود: «.... در هر چیزی که تقسیم نشده باشد».
دوم: باید شراکت و شفعه در چیزی باشد که تقسیم آن ممکن است مانند زمین و منزل نه در چیزی که تقسیم پذیر نیست مانند شمشیر و امثال آن که در آن شفعه ثابت نمیشود.
سوم: آن سهم که شفعه در آن اجرا می‌شود باید پس از تقسیم مانند قبل از تقسیم قابل انتفاع باشد، پس در چیزی که اگر تقسیم شود منفعتِ پیش از تقسیم باطل شود، شفع درست نیست، مانند دکان کوچکی که ممکن نباشد آن را به دو دکان تبدیل کرد و مانند حمامی که ممکن نباشد آن را دو حمام کرد و مانند راه باریک و تنگی که ممکن نباشد به دو راه تقسیم می‌شود و امثال آنها.
چهارم: نباید آن منقول باشد و نقل آن ممکن گردد، مانند زمین و خانه پس در اشیاء منقول شفعه درست نیست. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «جز در منزل یا بستان شفعه جائز نیست». و درختان تابع زمین و دیوارها تابع منازل است. و چون در حدیث لفظ ربع به معنی منزل آمده است و آن شامل همه بناها می‌شود، و لفظ حائط به معنی دیوار شامل درختان نیز میگردد.
و در این تبعیت درهای منزل و رف و کمدهای نصب شده در دیوار و پنجره‌ها و تمام چیزهایی که در هنگام فروش و نام بردن مطلق خانه تابع آن می‌شوند همین حکم را دارند ولی اگر مصالح کهنه و درختان را تنها بفروشد در آنها شفعه نیست. چون منقول می‌باشند اگرچه برای همیشه هم خواسته شده باشند.
پنجم: و باید ملک شراکتی تقسیم نشده باشد و حدود و مرزهای سهام معین نشده باشد وإلا حق شفعه باطل میگردد به دلیل همان حدیث سابق.
کسی که حق شفعه دارد میتواند سهم فروخته شده را با همان بهای فروخته شده بگیرد خواه موعد و مهلت داشته باشد یا حاضر و نقدی باشد نه نسیه. اقدام به استفاده از حق شفعه فوری است و تاخیر در آن جایز نیست. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «اَلشُّفْـعَةُ کَحَلِّ العِقالِ» «استفاده از شفعه فوری است مانند گشودن زانوبند و پابند» (ابن ماجه آن را با سند ضعیف روایت کرده است).
و شفعه اگر به آن مبادرت نشود و فورا از آن استفاده نشود فوت میگردد همان گونه که شتر رمیده و سرکش اگر زانوبندش را بگشایند از دست می‌رود. و روایت شده است که: «اَلشُّفعَةُ لِمَن واثَبَها» «شفعه از آن کسی است که فورا به آن مبادرت نماید».
و چون حقی است که برای دفع ضرر ثابت شده است پس باید فوری باشد، مانند خیار ردّ به سبب عیب. و برخی گفته‌اند: با تاخیر از بین نمی‌رود، و اما حدیث «شفعه چون زانوبند شتر است اگر از آن استفاده نشود از دست می‌رود» (ابن حبان گفته است: اصلی ندارد و ثابت نشده است. و ابوزرعه گفته است: این روایت منکر است. و بیهقی گفته: ثابت نشده است). و حدیث: «شفعه از آن کسی است که فورا به آن مبادرت کند» سندی درست ندارد. اگر دو نفر محلی داشتند و یکی از آن دو شریک ازدواج کرد و سهم خویش را مهریه همسر قرار داد شریک او میتواند آن مکان و محل را به میزان مهرالمثل برای خویش بردارد. هرگاه شفیعان استفاده کنندگان از حق شفعه چند نفر بودند هر یک به نسبت سهم خویش از شفعه استفاده میکند.
قراض و مضاربه به یک معنی می‌باشند و کلمه قراض از قرض گرفته شده که به معنی قطع و بریدن است، چون در این معامله نیز مالک قطعه ای و پاره ای از مال خود را از دیگر اموال خود بریده است تا در آن تجارت کند و پاره ای از سود آن را نیز قطع کرده است، و در اصطلاح شرعی عقدی است بر وجه عقد تا عامل در آن با تجارت کردن تصرف کند و برابر شرایط مورد توافق سود حاصله میان مالک و عامل در آن مشترک باشد. و دلیل جواز آن آنست که: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم مال خدیجه رضی الله عنها را به شام برد و در آن تجارت کرد. و اصحاب پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر شرعی بودن این نوع معامله اجماع دارند.
برای درستی آن چند شرط است:
اول: مال مالک باید سکه و پول رایج باشد، پس قراض و مضاربه بر زیور آلات و بر شمش غیر مسکوک و بر کالای تجاری درست و جایز نیست.
دوم: نباید مالک بر عامل در خرید و فروش تضییق بگذارد و او را به تنگ آورد چون این عمل به فوت مقصود از قراض منجر میگردد، چون گاهی چیزی را می‌یابد که سود دارد و اگر ناچار باشد برای خرید یا فروش آن به مالک مراجعه کند آن چیز از میان رفته است و به از دست رفتن سود منتهی میگردد.
سوم: باید سود حاصله بین مالک و عامل مشترک باشد تا عامل سهم خود از سود را در برابر عمل و کارش بگیرد و مالک هم سود را از سود در برابر سرمایه و مالش بگیرد.
چهارم: باید میزان سهام سود کاملا مشخص و اجزاء آن معلوم باشد، مانند نصف و یک چهارم (ربع) و یک سوم (ثلث) و یک شششم (سدس). اگر مالک به عامل بگوید: برو معامله کن با این سرمایه به شرط این که نصیب و بهره‌ای از سود آن داشته باشی یا جزیی از سود آن را در برابر عملت داشته باشی، این معامله فاسد است. چون عوض معلوم نیست و مجهول است. و اگر گفت: برو کار کن که سود حاصله بین من و تو مشترک باشد معامله جایز است و به صورت نصف به نصف تقسیم می‌شود، و اگر عامل سود معنی را شرط کند مثلا بگوید: به شرط این که یکصد ....را از سود حاصله بردارم، یا شرط کند فقط از سود نوع خاصی دریافت کند هر دو معامله فاسدند و عقد فاسد است. چون ممکن است تنها یکصد سود حاصل شود و سود حاصله همان یکصد باشد، یا تنها آن نوع معین شده را سود دهی داشته باشد که در این صورت سود تنها اختصاص به عامل خواهد داشت، و گاهی ممکن است آن نوع معین شده سود نداشته باشد و نوع خیر آن سود کرده باشد که در این صورت منجر به ضیاع و تباهی عمل عامل گردد و تنها مالک سود کند و همه این‌ها خلاف مقصود از عقد قراض است.
پنجم: و نباید مدت معینی برای عقد معلوم گردد چون سود وقت معین و معلومی ندارد، زیرا اگر وقت و مدت معلوم گردد گاهی در آن مدت سودی حاصل نمیشود و گذشته از آن قراض عقدی است جایز و هر یک از دو طرف هر وقت بخواهد میتواند عقد را فسخ کند.
ششم: و نباید سود مقید و مقدر به مدتی گردد، مثلا بگوید: برو تجارت کن که سود حاصله امسال بین ما مشترک باشد و سود سال آینده تنها از آن من باشد، چون گاهی ممکن است در آن مدت اصلا سودی نداشته باشد که در این صورت عمل عامل ضایع میگردد.
و گاهی سال آینده سود خواهد داشت که تنها مالک آن را میگیرد و باز هم عمل عامل ضایع می‌شود. باید دانست که برای عامل جایز نیست از سرمایه هزینه کند چون گاهی ممکن است هزینه به اندازه کل سود باشد که در این صورت همه سود بهره عامل شد نه صاحب مال و همچنین او مزدی معین دارد به غیر از آن استحقاق چیزی دیگر ندارد و او حق ندارد بدون اجازه صاحب مال و مالک به مسافرت برود.
عامل در قراض امین محسوب میگردد چون مال را با اجازه صاحب و مالک آن دریافت داشته است و حال او شبیه به دیگر امناء است، پس بر وی ضمانتی نیست مگر اینکه مرتکب تعدّی و تجاوز از حق شده باشد به علت کوتاهی کردن یا غیر آن.
اگر صاحب مال بر او ادعای خیانت کرد در این جا سخن عامل مورد قبول است نه سخن مالک، چون اصل آن است که او خیانت نکرده باشد و همچنین سخن عامل درباره اندازه و مقدار سرمایه قبول است، چون اصل آن است که زیاد بر آنچه که او می‌گوید نباشد، و سخن عامل درباره این که سود نکرده ام مگر این اندازه، مورد قبول است، یا این که ادعا کند آن چیز را برای قرض خریده بودم یا آن را برای خود خریده‌ام. چون او به نیت خود آگاهتر است و سخن او درباره تلف هم مقبول است، و اگر ادعا کرد که سرمایه را برگردانده است سخن او تصدیق می‌شود چون او امین است و شبیه به کسی است که نزد او ودیعه نهاده‌اند، و اگر در جنس سرمایه اختلاف داشتند باز هم سخن عامل تصدیق می‌شود و اگر در اندازه سهم عامل اختلاف داشتند یعنی درباره سهم شرط شده عامل اختلاف داشتند، هر دو باید قسم بخورند و آن وقت عامل اجرت المثل دارد و همه سود حاصله از آن مالک میگردد، و به مجرد این که هر دو طرف قسم خوردند عقد فسخ میگردد. نووی به آن تصریح دارد. و سخن منهاج مقتضی آن است. و رویانی نیز به آن صراحت دارد.
قاعده مقرر در قراض آن است که سود حاصله سپر حفاظتی سرمایه است. پس هرگاه صاحب سرمایه دویست دینار را به عامل داد و به وی گفت: با آن تجارت کن هرگاه یکصد دینار آن قبل از تصرف تلف شد این یکصد دینار تلف شده از سرمایه به حساب می‌آید و سرمایه به صورت یکصد دینار باقی می‌ماند، چون قراض به وسیله عمل استحکام نیافته است و هنوز عملی در آن صورت نگرفته است.
برخی گفته‌اند: یکصد دینار تلف شده جزء خسارت به حساب می‌آید و سرمایه همان دویست دینار است، چون وقتی که عامل دویست دینار را قبض و دریافت کرد مال و سرمایه قراض میگردد هر چند عملی انجام نداده باشد پس باید این یکصد دینار تلف شده با سود جبران گردد، و چون یکصد دینار بعد از تصرف تلف شده قطعا خسران و زیان به حساب می‌آید و سرمایه قراض همان دویست دینار است و عامل حق ندارد که چیزی از سود برای خود دریافت دارد تا این که خسارت و زیان مالک را جبران کند.
عقد قراض از جمله عقود جایز است
عقد قراض از هر دو طرف عقد جایز است. چون در اول حکم وکالت را دارد و بعد از این که تصرف کرد و سود حاصل شد به صورت شرکت در می‌آید و هر دو عقد وکالت و شراکت جایز هستند. پس هر یک از مالک و عامل می‌توانند عقد قراض را فسخ کنند و هر یک آن را فسخ کرد دیگر قراضی وجود ندارد. اگر یکی از آن دو فوت کرد یا دیوانه شد باز هم عقد قراض فسخ میگردد.
اگر مال قراض وام باشد بر عامل است که آن را وصول کند خواه سود آشکار شده باشد یا خیر، چون وام ملک ناقص است و عامل آن را به صورت ملک کامل از صاحب مال گرفته پس بر او است مثل آنچه که گرفته است برگرداند، و اگر وام نباشد باید دید اگر مال قراض از جنس سرمایه دریافتی باشد و سودی نداشت صاحب مال آن را میگیرد و اگر سودی وجود داشت آن را برحسب توافق و شرط فیمابین تقسیم می‌کنند.
مساقات (آبیاری و اصلاح باغ و مزرعه در برابر بردن سهمی از محصول)
مساقات آن است که کسی با دیگری معامله کند بر این که درخت را اصلاح نگهداری کند به وسیله آبیاری و حفاظت در مقابل این که ثمره‌اش در میان آنان مشترک باشد (به شرط بردن سهمی از محصول) و دلیل جواز آن روایتی است که مسلم از ابن عمر رضی الله عنهما نقل میکند که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم :
«خیبر را به کسانی داد که آن را نگهداری و آبیاری کنند، به شرط بردن سهمی از میوه و کشت حاصل از آن» و در روایت آمده است: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نخلستان خیبر را به یهودیان خیبر داد و همچنین زمین آن را، به شرط آن که در آن کار کنند یعنی مال خودشان باشد و سهمی از آن را به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بدهند» و در جواز و صحت عقد مساقات در نخل و نخلستان باقی نیست چون درمتن حدیث آمده است. و امام شافعی تاک و رز را نیز بر آن قیاس کرده است، به دلیل این که در هر دوی خرما و انگور زکات واجب است و این که در هر دو تخمین و تقدیر میوه امکان دارد. و برخی گفته‌اند: امام شافعی آن را از نص گرفته است و آن نص این است که: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «با اهل خیبر معامله نمود بر سهمی از محصول خرما و انگور آنجا». و اما درباره درختان مثمر از قبیل انجیر و زردآلو و دیگر درختان مثمر در آنها اختلاف است. برخی، آن را منع کرده‌اند چون آنها زکوی نیستند و زکات از آنها واجب نیست. و برخی، آن را جایز دانسته‌اند، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «با اهالی خیبر معامله نمود به شرط بردن سهمی از محصول خرما و درخت آنجا». و این قول اصح است. و نووی آن را اختیار کرده است.
برای درستی مساقات شرایطی لازم است:
اول: مدت آن باید معین باشد، چون عقدی است لازم (نه جایز) و برای این که خروج میوه و آماده شدن محصولات مدت زمانی معلوم دارد که می‌توان آن را ضبط و معین نمود.
دوم: باید تنها عامل روی باغ و مزرعه کار کند، چون موضوع معامله مساقات اوست پس اگر شرط که کار و عمل آن بر مالک واجب باشد اگر بر مالک شرط شود عقد فاسد میگردد.
سوم: باید جزء معلوم از میوه و محصول از آن عامل باشد، مانند نصف و یک سوم و یک چهارم و امثال آن، چون در نصّ حدیث به آن اشاره شده است. پس اگر میوه درختان معین و نخلهای معینی را شرط کرد عقد صحیح نیست. چون گاهی ممکن است که آنها به ثمر نرسند که عمل او ضایع میگردد یا ممکن است غیر آن درختان و نخلها میوه ندهند که سهم مالک ضایع میگردد و این نوع معامله فرجام معلوم ندارد و غرر است و خود عقد مساقات غرر است و فرجامش معلوم نیست آن وقت می‌شود دو غرر و بی‌فرجامی بر یک چیز که مانع صحت آن می‌شوند. و اگر بر آن که خداوند از آن روزی و نصیب ما کند عقد صورت گیرد معامله درست است و حمل بر مناصفه و نصف به نصف میگردد.
چهارم: باید درختان باغ را ببیند تا معامله مساقات درست شود پس معامله مساقات بر باغ و کشت مجهول درست نیست.
عمل و کار در مساقات دو نوع است:
اول: عمل و کاری که نفع آن به میوه برمی‌گردد از قبیل تمام کارهایی که میوه برای افزایش و اصلاح به آن نیاز دارد. این عمل و کارها به عهده عامل میباشد پس بر عامل و کارگر مساقات لازم است آبیاری و کارهایی که آبیاری مستلزم آن است از قبیل پاک کردن و اصلاح جوی آب و اصلاح چاه‌های آب و رودخانه مربوطه و اداره و نگهداری ابزار و آلات و کشیدن آب با ابزار لازمه و تمام کارهایی که عادتا برای حفظ و نگهداری و رشد و نمو میوه‌ها و خشک کردن آنها و آماده سازی میدان و محل خشک کردن و انتقال میوه بدانجا و کارهایی که برای خشک کردن آن لازم است تماما انجام دهد.
دوم: کاری که سود و نفع آن به اصل درختان باغ بر میگردد و مقصود از آن حفظ اصول و ریشه درختان میباشد، مانند کندن چاه آب و ساختن جدول جوی و کشیدن دیوار به دور باغ و نصب در باغ و نصب ابزار آلات و امثال آنها که به عهده مالک است.
اجاره، عقدی است بر منفعتی که آن منفعت مقصود و معلوم و مشخص است و قابلیت بخشیدن و مباح کردن را داشته باشد (یعنی مالک بتواند آن منفعت را ببخشد یا آن را مباح گرداند). این عقد در برابر عوض معلوم و بهای معلومی باشد.
دلیل جواز و صحت اجاره قرآن کریم و سنت نبوی و اجماع امت محمدی است.
خداوند گفته است:
﴿قَالَتۡ إِحۡدَىٰهُمَا يَٰٓأَبَتِ ٱسۡتَ‍ٔۡجِرۡهُۖ إِنَّ خَيۡرَ مَنِ ٱسۡتَ‍ٔۡجَرۡتَ ٱلۡقَوِيُّ ٱلۡأَمِينُ ٢٦﴾ [القصص: 26].
«دختر (شعیب) گفت: ای پدر، او را به مزدوری بگیر و اجاره‌اش کن (چون او) بهترین کسی است که اجاره‌اش می‌کنی و قدرتمند و امین است».
و خداوند گفته است:
﴿فَإِنۡ أَرۡضَعۡنَ لَكُمۡ فَ‍َٔاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [الطلاق: 6].
«اگر مادران (به کودکانتان) شیر دادند مزد آنها را بدهید».
و بخاری روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«ثَلاثَـةٌ أَنا خَصْمُهُم یَومَ القِیامَةِ: رَجُلٌ أَعْطابِیِ ثُمَّ غَدَرَ وَرَجُلٌ باعَ حُرّاً فَأَکَلَ ثَمَنهُ وَرَجُلٌ استَأجَرَ أجیِراً فَاستَو فی مِنهُ وَلَم یُعطِهِ أَجرَهُ».
«سه کسند که روز قیامت من طرف دعوی ایشانم: مردی که امان به نام من بدهد سپس مرتکب غدر و خیانت شود، و مردی که آزاده‌ای را بفروشد و بهای او را بخورد، ومردی که کسی را به مزدوری بگیرد و کار را به تمامی از او بکشد و مزد او را ندهد».
و باز هم پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«اُعْطُوا الأَجِیرَ أَجْرَهُ قَبْلَ أَنْ یَجُفَّ عَرَقُهُ».
«مزد کارگر را بدهید پیش از آن عرقش خشک شود».
برای درستی اجاره شرایطی است به شرح زیر:
اول: اجاره باید روی منفعت صورت گیرد پس اجاره‌ای که روی عین و ذات چیزی واقع شود صحیح نیست. مانند اجاره باغ برای میوه‌اش و اجاره گوسفند برای شیر و پشمش[1].
هرگاه عین و ذات چیزی به تبعیت واقع شد اجاره جایز است، مانند این که زن را اجاره کند برای شیر دادن (که شیر دادن مستلزم خود شیر نیز هست) چون خداوند می‌فرماید: «اگر کودکتان را شیر دادند مزدشان را بدهید» که پرداخت اجرت و مزد را به کار شیر دادن ربط داد، نه به خود شیر، و همچنین اگر خانه ای را اجاره کرد و در آن چاه بود و میتواند به تبع استفاده از منافع خانه از آب آن نیز بنوشد.
دوم: باید منفعت مورد قصد قرار گیرد و مقصود باشد مانند انتفاع از زمین و خانه و امثال آنها، چون کشت و سکونت از جمله منافع مقصود می‌باشند پس اجاره کردن سیب برای بوئیدن درست نیست چون این منفعت از سیب مقصود نیست، و اجاره مواد خوراکی برای تزیین و آرایش دکان‌ها درست نیست چون منفعت مقصود از مواد خوراکی تزیین نیست.
سوم: منفعت باید معلوم باشد پس اجاره بر منفعت مجهول درست نیست، چون غرر است و فرجامش معلوم نیست، پس باید به منفعت علم داشته باشی به صورت حسی یا وصفی.
چهارم: باید منفعت به گونه‌ای باشد که بتوان آن را بخشید یا برای دیگران مباح کرد پس اجاره چیزهایی که حرامند درست نیست، مانند آلات و ابزار لهو و لعب و آوازخوانی و همچنین اجاره و به مزدوری گرفتن کسی برای حمل شراب و تهیه کردن و فروش آن درست نیست.
پنجم: باید عوض و مقابل آن منفعت و اجرت معلوم باشد چون مجهول بودن اجرت و عوض غرر است و فرجامش معلوم نیست.
ششم: باید چیزی که اجاره داده می‌شود پس از انتفاع، ذات و عین آن باقی بماند (با انتفاع حاصل آن چیز از بین نرود) پس اجاره کردن شمع برای سوختن و امثال آن جایز نیست، چون شمع و امثال آن با استعمال از بین می‌روند و ذات آنها باقی نمی‌ماند.
هفتم: باید بتوان منفعت را به مدت یا عمل و کار، تعیین و برآورد نمود. اگر منفعت به گونه‌ای بود که تنها به زمان برآورد و معین می‌شد باید مدت آن مقرر و معین گردد، مانند اجاره برای سکونت و برای شیر دادن و امثال آنها. و اگر منفعت به گونه‌ای بود که تنها با کار و عمل مقرر و معین می‌شد، باید با کار برآورد شود، مانند سواری و امثال آن. و اگر منفعت به گونه‌ای بود که هم به زمان و مدت و هم به عمل و کار قابل برآورد کردن بود مانند خیاطی کردن و بنای ساختمان، باید با یکی از آنها برآورد شود، مانند این که به وی بگوید: تو را اجاره کردم که این جامه را بدوزی یا این که یک روز برای من عمل خیاطی انجام دهی، و اگر منفعت را با هر دو برآورد و معین و مقرر نمود، عقد اجاره درست نیست. به این معنی که بگوید: تو را اجاره کردم که امروز این جامه را برایم بدوزی. چون اگر در مدتی از روز جامه را دوخت و از او خواست که بقیه روز نیز کار کند شرط عمل را مراعات نکرده و در آن خلل وارد ساخته، و اگر بقیه روز را از کار نخواهد به شرط مدت خلل وارد کرده است.
خلاصه هر چیزی که شرایط صحت منفعت بردن از آن موجود باشد اجاره کردن آن درست است مانند اجاره خانه برای سکونت و اجاره زمین برای کشت و زرع و اجاره چهارپا برای سواری و بارکشی جهت حج یا سواری و بارکشی جهت خرید و فروش و امثال آنها.
چیزی که مزد و اجرت را واجب می‌گرداند
بستن عقد اجاره پرداخت اجرت و مزد را واجب می‌گرداند و بهره بردن از مورد اجاره شده را نیز حلال می‌گرداند. هرگاه در عقد، پرداخت اجرت را فوری یا با تاخیر شرط کند شرط قابل اجرا است. چون مؤمنان مؤظف به انجام شرایط خویشند. هرگاه در حین عقد اجاره به طور مطلق از اجرت سخن رفت حمل بر پرداخت فوری آن می‌شود و این درباره اجاره کردن عین است، مانند این که بگوید: تو را متعهد و ملزم ساختم و در ذمه تو باشد که فلان چیز را به فلان محل حمل کنی شرط است که اجرت نقدی و فوری باشد و تاخیر پرداخت آن جایز نیست. چون اگر اجرت به صورت فوری پرداخت نشود صورت و معامله و فروش وام به وام به خود میگیرد که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از آن نهی کرده است.
هرگاه یکی از طرفین عقد اجاره بمیرد و ذات آن چیزی که اجاره داده شده باقی باشد عقد اجاره باطل نمیشود، چون اجاره در برابر عوضی است که قابل نقل است پس به مرگ یکی از دو طرف عقد باطل نمیشود و حکم بیع را دارد. بنابراین، اگر اجاره گیرنده و مستاجر بمیرد وارثان وی در استیفای منفعت جای او را می‌گیرند، و هرگاه اجاره دهنده و موجر بمیرد آن چیز اجاره داده شده در دست مستأجر می‌ماند تا پایان مدت اجاره.
هرگاه ذات آن چیز اجاره داده شده تلف شود برای مثال حیوانی بوده و مرده، یا زمینی بوده و زیر آب رفته، یا جامه‌ای بوده و سوخته شده، اگر این تلف پیش از دریافت و تصرف و یا بعد از تصرف باشد و مدتی نگذشته باشد که، بتوان برای مانند و مثل آن اجرت قائل شد، در هر دو صورت اجاره فسخ میگردد، و اگر بعد از قبض و تصرف، مدتی گذشت که بتوان برای مدتی آن اجرت قرار داد و آن چیز تلف شد به نسبت مدت زمانی که گذشته و پیش از تلف بوده اجرت ثابت و پرداخت آن لازم میگردد. و این درباره اجاره دادن ذات و عین چیزی است، و اما اگر اجاره در ذمه باشد که کاری صورت گیرد با تلف، عقد اجاره فسخ نمی‌گردد، مانند این که کسی بگوید: تو را ملزم و متعهد ساختم که فلان مقدار بار را حمل کرده و به آن محل برسانی و طرف، وسیله‌ای را در اختیار او قرار داد برای آن کار و آن وسیله تلف شد در این صورت اجاره فسخ نمی‌گردد بلکه از مالک و اجاره دهنده خواسته می‌شود که بدل آن را بیاورد چون چیزی که عقد اجاره روی آن واقع شده در ذمه و تعهد او باقی است که ذمه و تعهد او است.
مستأجر نسبت به آنچه که در دست او است برای استیفای منفعت امین شمرده می‌شود پس ضامن چیز اجاره شده نیست مگر این که مرتکب تعدی و تقصیر شود، مانند این که کسی را برای پختن نان اجاره کرده باشند و او در روشن نمودن تنور اسراف کند یا آن را به حال خود بگذارد تا بسوزد و امثال آن، که در آن صورت به جهت تعدی و تقصیر ضامن است. کسی که مستأجر است و چیزی را اجاره کرده است ضامن نیست مگر مرتکب تعدی و تقصیر شود، مانند این که پیش از طاقت و توان چهار پا یا ماشین بر آن بار حمل کند که چهار پا بمیرد و ماشین تلف شود دراین صورت مستأجر ضامن است.
جعاله عبارت است از عوضی معلوم که در برابر برگرداندن گمشده گرفته می‌شود، و دلیل جواز آن قول خدای تعالی است که می‌فرماید:
﴿وَلِمَن جَآءَ بِهِۦ حِمۡلُ بَعِيرٖ﴾ [یوسف: 72].
«هرکس آن -دلیل گمشده- را برگرداند بار یک شتر مزد بگیرد».
و در صحیحین داستان مار گزیده‌ای است که یک صحابی برایش رقیه و دعا کرد در برابر تعدادی چند از گوسفندان. و به دلیل این که گاهی نیاز آن را ایجاب میکند و به آن نیاز است.
برای این که استحقاق اجرت حاصل شود اجازه و اذن صاحب گمشده شرط است. پس اگر کسی داوطلبانه و به صورت تبرع و احسان آن را برگرداند استحقاق دریافت اجرت را پیدا نمی‌کند. کسی که در جعاله به مزد گرفته می‌شود و برایش پاداشی تعیین میگردد اگر شخص معین باشد یا نباشد جایز است. مانند این که بگوید: اگر زید گمشده مرا به من برگرداند این مقدار به وی می‌دهم، یا: هر کس گمشده مرا به من برگرداند این مقدار به وی می‌دهم. پس هرکس گمشده را برگرداند او مستحق مزد خواهد بود، به دلیل این که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«اَلمُؤْمِنُوْنَ عِنْدَ شُرُوْطِهِمْ» «مؤمنان مؤظف به مراعات شرایط خود هستند».
شرط مزد و جعل آن است که باید معلوم باشد، به این معنی بگوید: هر کس گمشده مرا به من برگرداند او پاداشی دارد یا بر من است که او را راضی گردانم یا به او چیزی خواهم داد. این نوع شرط است و کسی که آن را برگرداند مستحق اجرت المثل خواهد بود. و اگر گروهی در برگرداندن گمشده شرکت داشته باشند همگی در گرفتن پاداش شریک هستند و به طور تساوی میان آنان تقسیم خواهد شد گرچه اعمال آنان با هم متفاوت باشد، چون عمل در اصل مجهول است و مراعات مقدار و اندازه آن ممکن نیست.
مزارعه عبارت است از کرایه کردن کارگر تا زمین را بکارد در برابر قسمتی از محصول آن. و مخابره نیز معامله است بر زمین در برابر بعضی از محصولی که از آن بیرون می‌آید و حاصل می‌شود و این دو معامله در معنی با هم اختلاف ندارند. و رافعی و نووی بین آنها فرق قائل شده‌اند، به این معنی که در مزارعه تخم و بذری که کاشته می‌شود مال مالک است، و در مخابره بذر و تخم از آن عامل و کارگر است.
فقهاء در این دو نوع معامله با هم اختلاف دارند، برخی گفته‌اند: این دو نوع معامله به دلیل اینکه در صحیحین از آنها نهی شده است باطل می‌باشند، و همچنین مسلم روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «از مزارعه نهی کرده است و به مواجرت و کار در برابر مزد دستور فرموده و گفته است که: آن اشکال ندارد» و علت نهی از آن بدین گونه بیان شده است که تحصیل منفعت از زمین و بهره بردن از آن از طریق اجاره ممکن است پس عمل و کار بر آن در برابر بعضی از محصول می‌آید جایز نیست همان گونه که در چهارپایان این عمل درست نیست. و ابن شریح گفته است: مزارعه درست است. و همچنین ابن خزیمه و ابن المنذر و خطابی به جواز آن رای داده‌اند. و ابن خزیمه درباره جواز آن جزوه ای نوشته و احادیث وارد در این باب را با هم جمع و تلفیق نموده. و خطابی نیز از وی پیروی کرده است. (و امام احمد بن حنبل حدیث نهی از آن را ضعیف دانسته است). و امام مالک و ابوحنیفه و شافعی به آن علت آن را باطل دانسته‌اند که بر علت و ضعف احادیث وارده در این باب اطلاع حاصل نکرده‌اند. پس مزارعه جایز است، چون عمل مسلمانان در همه مراکز اسلامی بر آن بوده و کسی عمل به آن را باطل ننموده است. این است سخن خطابی که نقل شد.
امام نووی در شرح مسلم گفته است: ظاهر آن است که مزارعه جایز باشد و به دلیل حدیث مربوط به خیبر آن را بر می‌گزینم. (مسلم روایت کرده است): «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم قسمتی از محصول خیبر را در برابر عمل و کار به اهل خیبر داد».
و این ادعا پذیرفته نمیشود که بگویند: مزارعه در خیبر به تبعیت مساقات و آبیاری جایز بوده است، بلکه مزارعه در آن مستقلا جایز بوده است چون همان دلیل و معنی مجوز برای درستی مساقات، در مزارعه نیز موجود است، و به قیاس بر معامله قراض آن هم به اجماع جائز است و قراض نیز در همه چیز مانند مزارعه است. و مسلمانان در همه مراکز اسلامی و در همه زمانها به معامله مزارعه پیوست عمل کرده‌اند.
و ابو یوسف و محمد و ابن ابی لیلی و دیگر علمای کوفه و محدثان، مزارعه را جایز دانسته‌اند.
احیاء موات (آباد کردن زمینهای موات)
موات زمینی است که هرگز آباد نبوده باشد و دلیل بر درستی احیاء و آباد کردن زمینهای موات قول پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است که می‌فرماید:
«مَنْ أَحْیا أَرْضاً مَیْتَةً فَهِیَ لَهُ وَلَیْسَ لِعِرقٍ ظالِمٍ حَقٌّ».
«هرکس زمین مواتی را آباد کند زمین از آن اوست و کسی که زمینی را غصب کند و به ناحق در آن ریشه ای بکارد یا چیزی کشت کند حقی در آن ندارد».
به روایت ابوداود و نسائی و ترمذی. و گفته‌اند که این حدیث حسن است. و عرق ظالم آن است که در زمین غصبی کاشته شود یا در زمینه کاشته شود که دیگری آن را آباد کرده است و آن را در آنجا می‌کارد تا آنجا را از آن خود سازد، پس واجب است که به وی امکان تصرف داده نشود و آن را از چنگ او بیرون آورند خواه راضی باشد یا از آن کراهت داشته باشد و ریشه را از زمین بکنند، چون چنین شخصی در آن حقی ندارد و ساختمان کردن و جوی کشیدن و چاه کندن غیر نیز حکم غرس و کاشتن را دارد که تخریب می‌شود.
احیای موات مستحب و پسندیده است چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَنْ أحْیا أَرْضاً مَیْتَةً فَلَهُ فِیْها أجْرٌ وَما أکَلَهُ العَوافِیُ فَهُوَ لَهُ صَدَقَةٌ».
«هرکس زمین مرده و مواتی را زنده و آباد گرداند او را در آن مزد و پاداش است و هرچه را از آن پرندگان و وحشیان و درندگان بخورند برای او صدقه و احسان به حساب می‌آید». (به روایت نسائی که ابن حبان آن را تصحیح نموده است).
کلمه عوافی در زبان عربی بر پرندگان و درندگان اطلاق می‌شود. هرکس که مالک شدن اموال برایش جایز باشد میتواند دست به احیاء زند و آباد نمودن زمین موات از او درست است و زمینی را که احیاء و آباد نموده است ملک او میگردد، چون ملکیتی است که در اثر کار بوجود آمده است، و درست شبیه به شکار و هیزم کشی و امثال آن است. و در این که مالکیت برای او حاصل می‌شود فرق نمی‌کند که امام و حاکم مسلمین اجازه داده باشد یا خیر، زیرا سید اولین و آخرین که سرور ما حضرت محمد صل الله علیه و آله و سلم میباشد اجازه داده است و اجازه او کافی است.
شرایط صحت و درستی احیاء و آبادسازی زمین موات
برای درستی آبادسازی و احیاء زمین موات وجود دو شرط لازم است:
شرط اول: آن است که ملکیت مسلمانی بر آن زمین جاری نشده باشد و ملک مسلمانی نباشد پس اگر ملکیت مسلمانی بر آن جاری شده باشد تعرض به آن به صورت احیاء و غیر آن حرام است مگر با کسب اجازه شرعی و با مجوز شرعی. در خبر است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرمود:
«مَنْ أَخَذَ شِبْراً مِنَ الأَرْضِ ظُلْماً فَإِنَّهُ یُطَوَّقُ بِهِ یَوْمَ القِیامَةِ مِنْ سَبْعِ أَرَضِـیْنَ».
«هرکس یک وجب زمین را به ظلم از کسی بگیرد به راستی در روز قیامت او را به آن عمل از هفت طبقه زمین طوق به گردن آویزند» (به روایت شیخین).
باید دانست که حریم زمین آباد با احیاء تملک نمی‌گردد چون صاحب و مالک زمین آباد استحقاق بهره گرفتن از آن را دارد. حریم مکانی آن است که، برای کمال انتفاع و بهره گرفتن از آن مکان به آن نیاز باشد مانند راه و محل انداختن فضولات و زباله و گذرگاه سیل و امثال آن.
شرط دوم: آن است که احیاء کننده مسلمان باشد پس کافر در قلمرو اسلام جایز نیست که زمین موات را آباد کند. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌فرماید: «عادی الأرض» و در روایت دیگری آمده:
«مَوْتانِ الأَرْضِ لِلهِ وَلِرَسُوْلِهِ ثُمَّ هِیَ لَکُمْ مِنِّیْ».
«زمینهای موات از آن خدای و رسول میباشد و من آنها را به شما داده‌ام».
به روایت شافعی و روایت بیهقی به صورت موقوف بر ابن عباس رضی الله عنهما و به صورت مرفوع. و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خطاب به مسلمانان گفت: «از من به شما ارزانی است» تا معلوم گردد که احیاء کننده در سرزمین مسلمانان واجب است مسلمان باشد. و روایت دیگری آن را تائید میکند و می‌گوید: «آن از من به شما ارزانی است ای مسلمانان» نه برای غیر مسلمانان. پس به آن جهت هیزم چینی و علف اندوزی برای ذمی جایز است چون هیزم و علف موقتی است و جانشین دارد و مسلمانان از آن متضرر نمی‌گردند ولی احیاء موات چنین نیست و جانشین ندارد و چنانچه غیر مسلمان آن را احیا کند مسلمانان از آن متضرر می‌گردند.
احیاء آماده ساختن چیزی است برای چیزی که مراد و مقصود احیاء کننده است. چون شارع بزرگوار صل الله علیه و آله و سلم به طور مطلق احیاء را بیان فرمود و آن را به چیزی مقید نساخت، پس مدار آن بر عرف است و برای تعیین این که چه عملی احیاء تلقی می‌شود به عرف مراجعه می‌شود و در لغت و زبان محدود نشده است.
پس اگر مقصود از احیاء، سکونت و اقامت باشد شرط است که با سنگ یا خشت یا گل یا چوب به دور آن حصار بکشد برحسب عرف و عادت محل، و همچنین است اگر برخی از آن را سقف نهاده و دری بر آن نصب کرده باشد بنا به قول صحیح، و اگر مقصودش از احیاء، ایجاد بستان و باغ باشد لازم است که در برابر عادت اهل محل به دور آن دیوار بکشد و اگر عادت اهل محل آن باشد که دیوارهایی کشیده شود، آن کار شرط است و اگر حصار به وسیله دیوار نباشد از عادت اهل محل تبعیت می‌شود.
چه موقع بخشیدن آب واجب میگردد
آبها دو نوعند:
نوع اول: آبی که از جائی می‌جوشد و به کسی اختصاص ندارد و هیچ کس برای جوشیدن و بیرون آوردن و جاری شدن آن کاری نکرده است، مانند رودخانه‌ها و چشمه‌های کوهساران و آب سیل و باران. در این گونه آبها همه مردم با هم مساوی می‌باشند. اگر آب اندک باشد یا جوی تنگ باشد هر کس پیش از همه به آن رسیده است مقدم است اگرچه ضعیف هم باشد، چون شرع به آن حکم کرده است. عمروبن شعیب به روایت پدرش از جدش گوید: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در راه مهزور که ودایی است در مدینه، حکم کرد به آن که آب را بند آورند و آن را سد کنند تا این که به قوزوکهای پا برسد، یعنی آن قدر بالا آید سپس از بالا بر پایین رها شود» ابوداود و ابن ماجه آن را تخریج کرده‌اند. ابن حجر در کتاب (الفتح) اسناد آن را حسن دانسته است. و حاکم نیز آن را در (مستدرک) تخریج کرده است. این درباره کسی بود که سبقت از دیگران گرفته باشد، و اگر همگی با هم آمده باشند بین آنان با قید قرعه یک نفر تعیین میگردد و اگر کسی می‌خواست با آن آبیاری کند و آنجا کسی بود که برای نوشیدن به آن آب نیاز داشت، آن کسی که برای نوشیدن می‌خواهد در اولویت قرار دارد. و هرکس از آن آب چیزی در ظرف خود و حوض ریخته و ظرف و حوض خود را از آن پرکرده باشد مالک آن می‌شود و هیچ کس حق مزاحمت او را ندارد همان گونه که اگر هیزمی را چیده باشد مالک آن می‌شود.
نوع دوم: آبهای اختصاصی می‌باشند مانند چاه‌های آب و قناتها. پس هرگاه کسی چاهی در ملک خویش حفر کرد، ملک او است چون جزو ملک او میباشد و شبیه به میوه درختان باغ او است.
و هیچ کس حق ندارد معدن طلا و نقره‌ای را که از زمین او و ملک او بیرون آمده است از وی بگیرد مگر با اجازه وی.
برخی گفته‌اند: که آب ملک کسی نمیشود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«اَلْمُسْلِمُوْنَ شُرَکاءُ فِی ثَلاثَـةٍ: اَلماءُ وَالکَلأُ وَالنَّارُ».
«مسلمانان در سه چیز با هم شریک و سهیم می‌باشند: آب و چراگاه و آتش».
(ابوداود آن را تخریج کرده است و گفت است: این حدیث ضعیف است).
و بنابر هر دو نظر بر صاحب چاه واجب نیست که مازاد بر نیازهایش را برای آبیاری کشت دیگران ببخشد ولی برای آب دادن حیوانات بر او واجب است که مازاد بر نیاز خود است: «هرکس آب مازاد بر نیاز خود را از دیگران منع کند و مانع افزونی علف و چراگاه دیگران گردد خداوند نیز افزونی و تفضل رحمت خود را در روز قیامت از او منع میکند» (و در صحیحین آمده است): «آب مازاد بر نیاز خود را از دیگران منع مکنید تا به آن وسیله مانع افزونی علف و چراگاه دیگران شوید». و فرق بین چهارپایان و کشت و زرع آن است که: روح محترم است و احترام آن لازم است به دلیل این که آب دادن چهارپایان تشنه واجب است، ولی آب دادن کشت و زرع واجب نیست.
شرایط واجب بودن بخشیدن آب به دیگران
برای این که بذل و بخشیدن آب واجب گردد چند شرط لازم است:
اول: باید آن آب مازاد بر نیاز مالک باشد و اگر مازاد بر نیازهای وی نباشد بر او واجب نیست که آن را به دیگری بدهد و از خود آغاز میکند.
دوم: باید صاحب و مالک چهارپایان، نیز به آن آب نیاز مبرم داشته باشد به گونه‌ای که آب مباح را نتواند بیابد.
سوم: باید آنجا چراگاهی باشد که در آن چهارپایان بچرند و استفاده از آن چراگاه بدون خوردن از آن آب ممکن نباشد.
چهارم: این که آب باید در جایگاه خود باشد که پس از آب خوردن چهارپایان به حال اول برگردد و جانشین داشته باشد ولی اگر آب در ظرف باشد بنا به قول صحیح بر مالک آن واجب نیست که آن را برای چهارپایان دیگری بذل کند.
و هرگاه بذل آب واجب باشد و شرایط آن موجود باشد، مالک حق ندارد که برای بخشیدن و بذل آب مزد و عوضی بگیرد، به دلیل اینکه پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «از فروختن آب مازاد بر نیاز نهی فرموده‌اند».
و هرگاه بذل آب واجب نباشد مالک میتواند آن را بفروشد خواه با وزن کردن یا پیمانه کردن.
کلمه وقف در زبان عربی به معنی حبس کردن و نگاه داشتن است و در اصطلاح شرع حبس مالی است که انتفاع و بهره گرفتن از آن ممکن باشد و ذات و اصل آن مالی باقی بماند و با استفاده از بین نرود، و این وقف به منظور تقرب و نزدیکی به خداوند صورت گیرد. و دلیل شرعی وقف آن است که خداوند فرموده است:
﴿وَٱفۡعَلُواْ ٱلۡخَيۡرَ لَعَلَّكُمۡ تُفۡلِحُونَ۩ ٧٧﴾ [الحج: 77].
«کار خیر را انجام دهید باشد که (به آن وسیله) رستگار شوید».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«إِذا ماتَ العَبْدُ اِنقَطَعَ عَمَلُهُ إلاّ مِنْ ثَلاثَةِ أَشْیاءَ، مِنْ صَدَقَةٍ جارِیَةٍ، أو عِلمٍ یُنتَفَعُ بِه ِأو وَلَدٍ صالِحٍ یَدعُوْلَهُ» «هرگاه کسی بمیرد عمل و کار او نیز پایان می‌پذیرد مگر از سه عمل که پیوند آنها بعد از مرگ نیز باقی می‌ماند: صدقه جاریه و کار خیری که بعد از او نیز ادامه دارد، یا دانشی که دیگران از آن منتفع شده و آن را فرا گرفته‌اند، یا فرزند صالح و شایسته و درستکاری که برای او دعا کند».
به روایت مسلم و دیگران. و علمای فقه صدقه جاریه را به وقف تفسیر کرده‌اند. و جابر رضی الله عنه گفته است: «هیچ کس از اصحاب رسول الله نمانده بود که قدرت و توانایی مالی داشته باشد مگر این که آن را وقف نموده بود».
برای جواز شرعی وقف سه شرط لازم است:
شرط اول: باید چیزی که وقف می‌شود به گونه‌ای باشد که با استفاده از آن اصل و ذات آن باقی بماند. پس وقف چیزهایی که با وجود بقای ذات و اصل آن انتفاع از آنها ممکن نیست درست نمی‌باشد، مانند میوه و خوراکی‌ها و بوییدنیها، چون استفاده و انتفاع از این گونه اشیاء بدون استهلاک اصل و ذات آنها ممکن نیست، چون میوه‌ها و خوراکی‌ها خورده می‌شوند و ذات آنها باقی نمی‌ماند و مواد بوئیدنی دوام ندارند. آری چنین است ولی اگر درختان را برای استفاده کردن از میوه‌هایی آنها، و چهارپایان را برای شیر و پشمشان، و حیوان نر و فحل را برای جفت گیری و استفاده از تخم آن و باروری چهارپایان مردم وقف کنند درست است، چون آنچه که وقف شده است ذات و اصل آنها است و چیزهایی که مورد انتفاع قرار می‌گیرند منافع آنها است.
شرط دوم: باید چیزی که وقف می‌شود اصل آن، موجود و فرع آن دوام داشته باشد چون وقف، صدقه و احسانی است که مراد دوام و استمرار آن است و در حقیقت وقف نقل کردن منافع و ملکیت منافع است به آن‌هایی که وقف بر آنها شده و «موقوف علیه» می‌باشند.
پس باید آن چیز که وقف می‌شود موجود باشد و تملیک معدوم باطل است و به ملک درآوردن کسی که مالک نمیشود نیز باطل است.
مثال اول: مانند این که چیزی وقف کند بر کسی که بعدا متولد می‌شود که او معدوم است و وجود ندارد و بگوید سپس بر فقیران، یا چیزی را بر مسجدی وقف کند که بعدا ساخته می‌شود و آن هم فعلا در حال اجرای صیغه وقف وجود ندارد و بگوید سپس بر فقیران.
و مثال دوم: وقف کردن بر کودکی که هنوز در شکم مادر است که او صلاحیت مالکیت ندارد. پس این گونه وقفها و امثال آنها باطل می‌باشند چون وقف، تملیک قطعی و قابل اجرا و فوری است پس بر معدوم و کسی که مالک نمیشود درست نیست.
شرط سوم: چیزی که وقف می‌شود نباید در مال حرام یا برای کار حرام صورت گیرد، چون عمل وقف قربت و طاعت و نزدیکی به خداوند است و احسان و نیکی است و ارتکاب معصیبت بر عکس آن دوری از خداست.
پس وقف برای خریداری ابزار و وسایل راهزنی و ابزارآلات لهو و لعب حرام است و نباید چیزی بر دیر و کلیسای نصاری و کنشت یهودیان، وقف شود و همچنین امثال آنها.
شرطی که از طرف واقف بیان شده است باید عملی شود
هرگاه وقف به صورت صحیح واقع شود موقوف علیه ( کس و چیزی که وقف بر آن واقع شده) استحقاق محصول و بهره و انتفاع از موقوف را حاصل میکند خواه آن محصول، منفعت باشد مانند سکونت گزیدن و قرائت کتابها و امثال آن، و یا آن محصول، عین و چیزی مشخص باشد مانند میوه و پشم و شیر و امثال آنها.
و باید مصرف محصول وقف، و عمل به وقف، برای شرط وقف صورت گیرد در این که بعضی بر بعضی دیگر مقدم باشند یا بعضی مؤخر بر بعضی دیگر باشند. مثل این که کسی بگوید: این چیز را بر فرزندان خود وقف کردم به شرط اینکه فرزندان، اعلم و داناتر مقدم بر دیگر فرزندانم باشند. یا شرط کند که فرزندان با تقوای او مقدم باشند. و برای تاخیر مثل این که بگوید: این مال را بر فرزندان خود وقف کردم چنانچه فرزندانم منقرض شدند، بر فرزندان آنان وقف باشد. یا این که بگوید: مشروط بر اینکه محصول و بهره سال اول از آن فرزندان مؤنث، و محصول سال دوم از آن فرزندان مذکرباشد. یا بگوید: مشروط بر این که محصول مال وقف، به طور تساوی میان فرزندان مذکر و مؤنث تقسیم و توزیع شود. یا تفضیل یکی بر دیگری را شرط کند، مانند این که بگوید: این مال را بر فرزندان خود وقف کردم به شرط این مذکر دو برابر مؤنث سهم داشته باشد، و امثال این گونه شرایط.
هبه و هدیه در زبان عربی و در اصطلاح شرع به یک معنی می‌باشند و فرق آنها در این است که، اگر عمل بخشش و هدیه، درباره کسی صورت گیرد که از جهت گرامی داشتن و مهرورزی به وی داده شود آن را هدیه می‌گویند، و در غیر این صورت هبه است. برابر قرآن و سنت و اجماع امت اسلامی هبه مستحب و پسندیده و مطلوب است. خداوند می‌فرماید:
﴿وَتَعَاوَنُواْ عَلَى ٱلۡبِرِّ وَٱلتَّقۡوَىٰ﴾ [المائدة: 2].
«در نیکی و تقوی به همدیگر کمک و یاری کنید». و معلوم است که هبه، بر و احسان و نیکی است. و در حدیث نبوی، فراوان از هبه سخن رفته است. از جمله: حدیثی است مربوط به بریرة رضی الله عنه که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرمود: «این چیز برای بریره صدقه است و برای ما هدیه است» (به روایت مسلم). و از جمله: حدیث ابوهریره رضی الله عنه است که می‌گوید: «هرگاه خوراکی را نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌آوردند سوال می‌فرمود، اگر می‌گفتند: هدیه است از آن می‌خورد، و اگر می‌گفتند: صدقه و زکات است از آن نمی‌خورد».
شرط درستی هبه آن است که هر چیزی که فروختن آن جایز باشد هبه و بخشیدن آن نیز جایز است، و هر چیزی که فروختن آن جایز نباشد مانند چیز مجهول، هبه آن نیز جایز نیست. مانند این که بگوید: یکی از گوسفندانم را به تو بخشیدم، و همچون هبه و بخشیدن چیزی که در رهن و گرو است، و هبه سگی که تعلیم ندیده است، و خوک، و گمشده و امثال آنها که فروختن آنها جایز نیست هبه کردنشان نیز جایز نیست.
هبه و بخشیدن چیزی که غصب شده به غیر غاصب جایز است، به شرط این که بتواند آن را از دست غاصب بیرون آورد. و چیزی را که به طور مشاع و غیر معین در آن شریک است میتواند به شریک یا دیگری هبه کند و ببخشد.
وقتی هبه لازم الإجرا میگردد که قبض و تصرف شود
وقتی هبه لازم می‌شود و به ملک شخصی در می‌آید که آن را تحویل گرفته و قبض و تصرف نماید. چون ابوبکر صدیق رضی الله عنه «قطعات بیست -وسق- به حضرت عایشه رضی الله عنها بخشیده بود، چون در آستانه بیماری مرگ قرار گرفت گفت: دوست داشتم که آن را گرفته و قبض و تصرف کرده بودی، ولیکن حالا که نگرفته ای و تصرف ننموده‌ای، مال تو نیست بلکه جزو ماترک و از آن وارث است».
و حضر عمر رضی الله عنه گفته است: «وقتی عطیه و بخشش کامل و تمام میگردد که طرفی که به وی بخشیده شده آن را تحویل گرفته و قبض نموده باشد».
و شبیه به آن از عثمان بن عفان و ابن عمر و ابن عباس و انس بن مالک و عایشه همسر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم رضی الله عنهم نیز روایت شده است. و سراغ نداریم که کسی با آنان در این باره مخالفتی کرده باشد. تحویل گرفتن و قبض و تصرف چیزی که هبه شده جز با اجازه بخشنده و واهب، درست نیست. چون اجازه او است که سبب نقل مالکیت آن چیز به آن شخص می‌شود، و چون قبض به صورت درست واقع شد هبه، به صورت لازم و قابل اجرا در می‌آید. واهب و مالک پس از قبض، دیگر حق برگشت دادن آن و استرداد آن را ندارد مگر این که واهب و بخشنده پدر، مادر یا جدّ باشد که این سه کس می‌توانند پس از قبض نیز پشیمان شوند و آن را پس بگیرند. و دلیل این مطلب گفته پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است: «لَا یَحِـلُّ لِرَجُلٍ أَنْ یُعْطِیَ عَطِـیَّةً أَوْ یَهِبَ هِبَةً فَیَرْجِعَ فِیْها إِلَّا الْوَالِدُ فِیْما یُعْطِیْ وَلَدَهُ». «حلال نیست برای کسی چیزی را ببخشد و یا هبه کند، سپس پشیمان شود و برگشت کند در آن چیز، مگر پدر نسبت به چیزی که به فرزند خویش بخشیده است که او میتواند پشیمان شود». (به روایت ابوداود و غیر او. و ترمذی آن را حسن صحیح دانسته است). چون در نص حدیث از پدر و مادر سخن رفته است، پدر شامل جد، و مادر شامل جده نیز می‌شود پس آنان نیز چنین حقی را دارند.
عمری، با ضم عین و سکون میم از کلمه عمر گرفته شده است که به معنی حیات و زندگی است. به آن جهت این عمل را و این معامله را عمری نامیده‌اند چون اعراب جاهلی، گاه یکی به دیگری خانه میداد و به وی می‌گفت: «أَعْمَرْتُکَ إِیَاّهَا» یعنی آن را برای تو مباح کردم تا عمر داری و تا زمانی که زنده هستی.
و رقبی، بر وزن عمری از مراقبت گرفته شده است، چون هر یک از طرفین معامله مراقب دیگری میباشد تا چه موقع او می‌میرد که خانه به وی برگردد و بعد از او به ورثه‌اش برگردد.
پس هرگاه شخصی چیزی را به صورت «عمری» درآورد یا به صورت «رقبی» آن چیزی، مال آن کس می‌شود که مادام العمر به وی داده شده است و بعد از او متعلق به ورثه اوست. مثل این که شخصی به دیگری گوید: من این خانه را به تو دادم تا زمانی که زنده هستی تا مادام که زنده باشی، یا مادام که در حال معیشت باشی، و بعد از مرگ تو از آن بازماندگان تو باشد، این معامله صحیح است.
یا به جای أَعمَرتُکَ، بگوید: أَرقَبْتُکَ إیَّاهَا، آن نیز صحیح است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«اَلْعُمْرِیُّ جَائِزَةٌ وَالرُّقْبِیُّ جائِزَةٌ لِأَهْلِهَا». «عمری و رقبی برای کسی که اهل آن باشد جایز است». (به روایت ابوداود و غیر او و ترمذی گفته است: حدیث حسن است).
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«فَمَنْ أعْمَرَ عُمْرِیْ فِهِیَ لِلَّذِیْ أَعْمَرَ حَیّاً وَمَیِّـتاً وَلِعَقَبِهِ». «هرکس عقد معامله عمری ببندد عمری از آن کسی خواهد بود که به موجب عقد به وی داده شده، چه در حال حیات و چه بعد از مرگ و از آن ورثه و بازماندگان او است». (به روایت مسلم).
لقطه (مالی که مالک آن شناخته نیست و در معرض ضایع شدن است و آن را می‌یابند)
لقطه، به فتح قاف به قول مشهور، و با سکون قاف بنا به قول برخی، عبارت است از چیزی که برداشته شده. و در اصطلاح شرع برداشتن مال محترم و دارای احترام شرع است، از جایی که در معرض تلف و ضایع شدن میباشد و از آن نگهداری کند تا ضایع نشود و بعد از معرفی کردن، اگر صاحب آن پیدا نشد آن را به تملک خویش در آورد. دلیل جواز شرعی این عمل، چند حدیث است از آن جمله: حدیث زیاد بن خالد جهنی که گوید: «از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم راجع به طلا و نقره ای که در جایی قرار دارد که ممکن است ضایع گردد سوال کردند، فرمود: کیسه و بند آن را معرفی کن و اعلام نما، سپس تا مدت یک سال آن را همچنان معرفی کن. اگر آن را معرفی نکردی آن را خود به صورت ودیعه نگه دار و تصرف کن که هرگاه صاحب و طالب آن پیدا شد و آمد، آن را به وی برگردان. سوال کننده درباره شترگمشده از او پرسید، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: تو را با آن چه کار است؟ آن را به حال خود بگذار که آن کفش خود را دارد، و ظرف آب را نیز با خود دارد یعنی در معرض ضایع شدن نیست. هرگاه تشنه شد خود به آبشخور وارد می‌شود و از گیاهان می‌چرد تا این که صاحبش آن را پیدا کند. و درباره گوسفند آواره از او سوال کرد، فرمود: آن را بردار و نگه دار که مال تو است، یا مال برادرت، یا مال گرگ و حیوان درنده است. یعنی اگر تو آن را نگهداری نکنی دیگری آن را برای خود میبرد یا حیوان درنده‌ای آن را می‌خورد». (به روایت شیخین).
مسلمانان بر جواز آن اجماع دارند ولی آیا این عمل مستحب است یا واجب، جای سوال است. اگر پیدا کننده و بردارنده، شخص فاسق و ناپرهیزگار باشد او را از آن عمل منع می‌کنند، و اگر آن را برداشت و نگهداشت آن را از دست وی بیرون می‌آورند همان گونه که اگر مال فرزندش را نیز بگیرد از دست او بیرون می‌آورند.
و اگر پیدا کننده آن مال، شخص آزاده و رشید و هوشیاری باشد که در آن خیانت نمی‌کند، اگر آن را در جائی بیابد که از آن نگران نباشد، چون مردم آن محل امین هستند و آن موضع مملوک نیست و سرزمین کفر نمی‌باشد، بهتر است آن را بردارد و نگهداری و تصرف کند. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «وَاللَّـهُ فِيْ عَوْنِ العَبْدِ مِادِامَ العَبْدُ فِیْ عَوْنِ أَخِیْهِ». «خداوند یار و یاور بنده خویش است مادام که این بنده یار و یاور برادر دینی خود باشد».
و اگر آن مال را در جایی بیابد که بر آن ایمن نیست در آن صورت بر او واجب می‌شود که آن را بردارد چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلۡمُؤۡمِنُونَ وَٱلۡمُؤۡمِنَٰتُ بَعۡضُهُمۡ أَوۡلِيَآءُ بَعۡضٖ﴾ [التوبة: 71].
«مردان و زنان مؤمن بعضی ولی (و سرپرست) بعضی دیگرند».
پس بر بعضی از آنان لازم است که مال بعضی دیگر را حفظ کنند تا ضایع نشود. همان طور که بر ولی یتیم واجب است که مال یتیم را حفظ کند. با جود این، شخص پیدا کننده باید از خود اطمینان داشته باشد و به خود اعتماد کند که اگر صاحبش پیدا شد و آن را شناخت، آن را به وی برمی گرداند، و اگر چنین اعتمادی به خود نداشته باشد نباید آن را بردارد.
برخی گفته‌اند: به هر حال بر وی لازم نیست که آن را بردارد بلکه مستحب است، چون این برداشتن، یا امانت است یا کسب و هیچ کدام از این دو واجب نیست. البته این در صورتی است که آن مال را در زمین موات و بی‌صاحب، یا در راهی پیدا کند. اما اگر آن را در ملک کسی پیدا کند در آن صورت برای او جایز نیست آن را بردارد چون احتمال دارد که متعلق به صاحب ملک باشد.
چیزی که معرفت و شناخت آن در لقطه واجب است
کسی که برداشتن لقطه برایش جایز است و آن را بردارد بر او واجب است که کیسه و ظرف و بند و جنس و شماره و وزن آن را، معین و اعلام کند و آن را به جای مناسب نگهداری کند. اما این که باید کیسه و دهن آن را معرفی کند، به دلیل همان حدیث قبلی است. و اما این که باید عدد و شماره آن را نیز اعلام کند، به دلیل روایت بخاری از ابوهریره رضی الله عنه است که گفته است: «کیسه‌ای را یافتم که در آن یکصد دینار بود، آن را نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بردم، گفت: آن را یک سال معرفی و اعلام کن، تا یک سال آن را اعلام و معرفی کردم، سپس مجددا نزدیک پیامبر صل الله علیه و آله و سلم رفتم، گفت: آن را یک سال معرفی کن، پس آن را یک سال دیگر معرفی کردم، سپس پیش او رفتم، فرمود: آن را یک سال معرفی کن، آن را یک سال دیگر معرفی کردم سپس برای بار چهارم نزد او رفتم، گفت: شماره آن و دهن بند کیسه و ظرف آن را معرفی و اعلام کن، پس اگر صاحب آن پیدا شد آن را به وی پس بده، وإلا از آن بهره مند شو». و اما اعلام دیگر صفات به قیاس بر آنها که در حدیث آمده است، چون آنها صفاتی بارز بوده و شبیه به چیزی هستند که به صراحت گفته شده باشند. کلمه و (وعاء) به معنی ظرف و (عفاص)، به معنی بند کیسه ودهن بند است، و مجازا بر ظرف نیز اطلاق می‌شود. و (رکاء) به معنی ریسمان و طنابی است که ظرف را بدان می‌بندند.
و بر یابنده واجب است که آن را در جائی حفظ و نگهداری کند که امثال آن را در آنجا نگهداری و حفظ می‌کنند، چون مال یافت شده در دست وی امانت است.
کسی که می‌خواهد لقطه را تملک کند
کسی که لقطه را بر می‌دارد اگر قصد آن کند که آن را برای مالکش نگهدارد، بر او لازم نیست که آن را بشناساند و معرفی کند.
و اگر قصد آن کند که مالک شود و آن را تملک کند، باید یک سال آن را معرفی کند به دلیل همان حدیث قبلی. و معرفی و اعلام آن باید بر مساجد به هنگام بیرون آمدن مردم از مساجد، و در بازارها صورت گیرد. چون در این گونه اماکن مردم تجمع می‌کنند. و همچنین باید در جایی که لقطه را یافته است نیز آن را معرفی و اعلام کند چون صاحبش در آنجا آن را می‌جوید. کیفیت معرفی کردن آن بدین گونه است که بگوید: چه کسی چیزی را از دست داده و گم کرده است؟ و مستحب است بعضی از اوصاف آن را ذکر کند، نه همه آنها را چون اگر همه اوصاف آن را ذکر کند و کسی به دروغ مدعی آن شود، او ضامن آن مال است. و واجب نیست که تمام سال را به معرفی آن مشغول باشد، بلکه در اول هر روز سه بار آن را معرفی میکند سپس هر روز یک بار، سپس هر هفته یک بار، سپس هر ماه یک بار، به گونه‌ای که فراموش نکند که تکرار گذشته است. و اگر چیزی را بیابد که مال نباشد لازم نیست آن را معرفی کند، و اگر مال اندک باشد آن را معرفی نکند مگر وقتی که گمان کند که صاحبش غالبا در آن مدت از آن اعراض میکند و بعد از آن مدت معرفی لازم نیست. مال اندک، مالی است و مقداری است که تأسف و افسوس صاحبش بر آن زیاد نمیشود و جستجوی آن طولانی نیست. هرگاه به صورت معتبر آن را معرفی کرد و مالک آن را نیافت و آن را تملک نمود، آن چیز ملک او می‌شود. و هرگاه آن را تملک نمود و ملک او شد به صورت وام و قرض در ذمه او در می‌آید، پس هرگاه صاحبش پیدا شد اگر آن مال، مثل و مانند داشته باشد ضامن مثل آن است. و اگر مثل نداشته باشد ضامن قیمت آن به هنگام تملک است.
لقطه چهار قسم است:
اول: چیزی که همواره به حال خود می‌ماند، مانند طلا، و نقره و امثال آن، و آن را باید تا یک سال معرفی کند و اعلام نماید. همان گونه که گفته شد.
دوم: چیزی که ماندنی نیست، مانند خوراکی‌ها. اگر از جمله خوراکی‌هایی بود که فورا فاسد می‌شد، مانند گوشت کبابی، و خربزه، و رطبی که خرما نمیشود، و باقلاها، در این صورت یابنده آن مخیر و آزاد است بین این که آنها را بخورد و بدهکار باشد، و بین این که آنها را بفروشد و بهایش را نگهدارد، و بگیرد و لقطه را اعلام و معرفی کند سپس در آن تصرف کند. چون قیمت هم حکم لقطه را دارد و جای آن می‌نشیند. اگرچنانچه آن را اعلام و معرفی نکنند ضامن آن است و در دست او امانت است. و اگر لقطه از جمله چیزهایی باشد که فاسد شدنی نیست و می‌توان در آن کاری کرد که بماند، مانند رطبی که به خرما تبدیل می‌شود، و شیری که به پنیر و امثال آن تبدیل می‌شود، در این صورت مصلحت صاحب آن مراعات می‌شود. اگر نفع صاحب آن در فروختن آن باشد آن را بفروشد، و اگر نفع و بهره او در خشک کردنش باشد آن را خشک کند. سپس اگر یابنده خود زحمت خشک کردن آن را به صورت احسان تقبل کرد برای آن مزدی نمی‌گیرد، وإلا بعضی از آن می‌فروشد و برای آن خرج میکند. چون این عمل در جهت مصلحت و سود مالک است و این وقتی است که لقطه حیوان نباشد. اما اگر لقطه حیوان باشد، باید تماما فروخته شود چون هزینه آن تکرار میگردد و سرانجام ممکن است که لقطه خود را بخورد و مستهلک شود.
سوم: لقطه ای که نیاز به هزینه و خرج و نفقه دارد، مانند حیوان، و آن هم دو نوع است:
1- حیوانی که آنچنان نیرومند نیست که بتواند در برابر درندگان کوچک از خود محافظت بعمل آورد، مانند گوسفند و بز و گوساله و بچه‌های شتر و همچنین شتر و گاو پیر. این گونه لقطه‌ها که نمی‌توانند از خود دفاع کنند یابنده میتواند آنها را بردارد، یا برای نگهداری و حفظ، تا صاحبش پیدا می‌شود یا برای تملک اگر بخواهد. چون این گونه حیوانات اگر نگهداری نشوند از بین می‌روند و درندگان آنها را از پای در می‌آورند، و چه بسا اگر درندگان هم آنها را نخورند خائنان آنها را تملک کنند. و به این جهت است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم درباره گوسفند گم شده گفته است: «آن مال تو است اگر تو آن را برنداری دیگری آن را بر می‌دارد یا بهره گرگ می‌شود». در این صورت یابنده مخیر است که آن را بخورد و قیمت آن را بپردازد، یعنی به اندازه قیمت آن بدهکار گردد. یا آن را همچنان نگهداری کند و هزینه آن را به میل خود تقبل کند، یا آن را بفروشد و بهای آن را نگهدارد.
2- حیوانات لقطه‌ای که نیروی دفاع از خود در برابر درندگان کوچک را دارند که یا با نیروی خویش دفاع می‌کنند مانند شتر، و یا با دویدن مانند اسب و استر و خر، و یا پرواز می‌کنند مانند کبوتر و امثال آن، اگر یابنده آنان را در جائی بیابد که احتمال ضایع شدن دارند مانند بیابان، نباید آنها را به قصد تملک نگهداری کند. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم درباره شتر به یابنده گفت: «ترا به شتر گمشده بی‌صاحب، چه کار است او ظرف ذخیره آب خود را دارد، به آبشخور می‌رود و خود می‌چرد تا صاحبش پیدا می‌شود» و چیزی که همانند شتر باشد بر آن قیاس میگردد.
اگر آن را به قصد تملک نگهداری کند، چون تلف شود ضامن است. چون با این عمل خود دچار تعّدی شده است. زیرا پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «ترا با آن چه کار است ...؟» و اگر یابنده آن را در زمین آباد بیابد جایز است که به قصد حفظ و نگهداری، آن را تصاحب کند نه برای تملک. فرق بیابان با زمین آباد، آن است که مردم از زمین آباد می‌گذرند و بدان دسترسی دارند و آن را به حال خود نمی‌گذارند، و چه بسا ضایع شود و از دست صاحبش در رود و خائنی آن را با خود ببرد، به خلاف بیابان که راه گذر مردم از آنجا کم است، و حیوان خود میتواند بچرد و به آبشخور برود. و سخن در آن است که امنیت و آرامش وجود داشته است. اگر دو کس لقطه ای را بیابند باید هر دو آن را معرفی کنند و آن را تملک نمایند، و یکی حق ندارد حق خود را به رفیقش نقل کند و نه به غیر او.
و خوشه چینی به هنگام درو جایز نیست، اگر مالک اجازه ندهد یا به اندازه‌ای باشند که برایش سخت باشد آنها را به هنگام درو فرا گیرد یا خودش فرا گیرد. اگر مالک اجازه دهد خوشه چینی جایز است.
لقیط (کودک سرراهی و بی‌سرپرست)
لقیط، هر کودک آواره و ضایعی است که سرپرست ندارد خواه به حدّ تمییز رسیده باشد یا به حدّ تمییز نرسیده باشد، چون به هر حال کودک نیاز به پرورش دارد و او را فرزند نامشروع و انداخته شده می‌نامند (سرراهی).
برداشتن و نگهداری لقیط فرض کفایه است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَتَعَاوَنُواْ عَلَى ٱلۡبِرِّ وَٱلتَّقۡوَىٰ﴾ [المائدة: 2]. «در نیکی و تقوی به همدیگر کمک و یاری کنید». و به دلیل این که، کودک انسان است و انسان شرعا دارای احترام است، و واجب است او را نگهداری و تربیت و اصلاح نمود. و او حکم مضطر و درمانده را دارد بلکه حال کودک از حال مضطر پریشانتر است، چون مضطر و درمانده بالغ است و چه بسا چاره ای برای خود بیندیشد. نگهداری چنین کودکی فرض کفایه است. اگر کسی او را بردارد که شرعا اهل سرپرستی باشد و سرپرستی کردنش درست باشد گناه از دیگران ساقط میگردد، وإلا تمام کسانی که از وجود او اطلاع حاصل می‌کنند از مردمان آن ناحیه و محل، گناهکار و عاصی می‌شوند، چون نفس محترمی را ضایع کرده‌اند و سبب فساد و تباهی او شده‌اند.
شرایط بردارنده کودک آواره و سرراهی (لقیط)
چنین کسی باید شرایط زیر را داشته باشد:
اول: باید چنین کسی خود مکلف و اهل تکلیف باشد، پس چنین عملی از کودک دیوانه درست نیست.
دوم: چنین کسی باید آزاد و آزاده باشد، پس برده و بنده نباید چنین کودکی را بردارد، چون این عمل ولایت و سرپرستی است و بنده و عبد اهل سرپرستی و شایسته آن نیست.
اگر چنین کودکی را بردارد از او گرفته می‌شود، مگر این که اربابش به وی اجازه دهد، یا حاکم با ماندن کودک تحت سرپرستی او اجازه دهد و آن را روا دارد.
سوم: چنین کسی باید مسلمان باشد، پس کافر حق ندارد کودک مسلمان را بردارد چون کافر حق ولایتی و سرپرستی بر مسلمان را ندارد وشایسته ولایت نیست، اما کافر میتواند کودک کافر را بردارد، و مسلمان میتواند کودکی را که حاکم به کفر او شده است بردارد چون مسلمان اهلیت و شایستگی ولایت بر او را دارد.
چهارم: چنین کسی باید عادل باشد پس فاسق حق برداشتن و نگهداری چنین کودکی را ندارد.
پنجم: چنین کسی باید رشید و هوشیار باشد بنابراین، کسی که از تصرف بازداشته شده و محجور علیه است نباید چنین کودکی را بردارد، و اگر برداشت نباید در دست وی بماند و به وی اجازه داده شود.
اگر همراه چنین کودکی (لقیط) مالی یافت شد، مانند لباس و جامه و فروش و چیزی که در جیب او است، یا چیزی که بر وی پیچیده شده، یا چهارپایی که افسارش در دست وی میباشد، یا مالی که در خیمه و چادر او یافت می‌شود، یا مالی که در خانه ای که تنها او در آنجا زندگی میکند، یافت می‌شود یا مالی که در باغی که تنها او است یافت می‌شود تمام آنها مال آن کودک است، و از آن مال بر وی نفقه و هزینه این کودک اگر تحت سرپرستی پدرش می‌بود و پدرش مالی داشت نفقه و هزینه این کودک از آن مال تهیه می‌شد، و این اولی تر است به این که مالی بر وی نفقه شود. و کسی که بر او هزینه میکند حاکم است، چون حاکم ولی کسی است که ولی و سرپرستی ندارد. اگر حاکم نباشد یابنده و بردارنده بر این مال گواه بگیرد، اگر بدون گواه گرفتن از آن مال نفقه و هزینه کرد ضامن آن میباشد. و برخی گفته‌اند: ضامن نیست و اگر آن کودک مالی نداشته باشد واجب است که نفقه و هزینه او از بیت المال پرداخت شود.
چون حضرت عمر بن خطاب رضی الله عنه با اصحاب درباره نفقه و هزینه لقیط و چنین کودکی مشورت نمود، و به اجماع گفتند: باید از بیت المال پرداخت شود. به علاوه کسی که بالغ و تنگدست باشد واجب است که نفقه‌اش از بیت المال داده شود، پس برای چنین کودکی به طریق اولی از بیت المال پرداخت می‌شود. اگر دو نفر چنین کودکی را برداشتند که یکی ثروتمند و غنی بود و دیگری بی‌ثروت و فقیر، غنی مقدم است و کودک به وی سپرده می‌شود.
ودیعه، عبارت است از اصل و ذات چیزی که مالک یا نائب مالک، آن را نزد کسی می‌نهد تا آن را حفظ و نگهداری کند.
دلیل شرعی جواز ودیعه قرآن کریم و سنت شریف نبوی است. خداوند می‌گوید:
﴿فَلۡيُؤَدِّ ٱلَّذِي ٱؤۡتُمِنَ أَمَٰنَتَهُ﴾ [البقرة: 283].
«باید کسی که امین شمرده شده و به امانت چیزی به وی سپرده شده است آن را به صاحبش برگرداند».
و جای دیگر می‌فرماید:
﴿۞إِنَّ ٱللَّهَ يَأۡمُرُكُمۡ أَن تُؤَدُّواْ ٱلۡأَمَٰنَٰتِ إِلَىٰٓ أَهۡلِهَا﴾ [النساء: 58].
«همانا خداوند به شما امر میکند که امانتها را به صاحبانشان برگردانید».
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌فرماید: «کسی که تو را بر چیزی امین دانسته و آن را به تو سپرده است آن را به وی برگردان، و خیانت مکن به کسی که به تو خیانت کرده است». (به روایت ابوداود).
در صحیحین آمده است که: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «نشانه منافق سه چیز است: هرگاه سخن گوید دروغ گوید، و هرگاه وعده داد خلاف وعده کند، و هرگاه امین دانسته شد و چیزی را به عنوان امانت به وی سپردند در امانت خیانت کند» و در روایتی از مسلم آمده است: «حتی اگر روزه گیرد و نماز بخواند و گمان کند که او مسلمان است». و دلیل دیگر آن است که ضرورت اجتماعی، درست بودن و جایز بودن ودیعت نهادن را ایجاب میکند.
برای کسی که به خود اعتماد دارد که قدرت بر حفظ امانت و امانت داری دارد و امین میباشد، مستحب است که اگر کسی چیزی پیش وی به امانت نهاد، امانت و ودیعه را بپذیرد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «خداوند یار و یاور بنده خویش است مادام که او یار و یاور برادر مسلمان و انسانی خود باشد». در جایی که به غیر او کس دیگری نباشد که ودیعه و امانت را قبول کند بر او واجب می‌شود آن را قبول کند. اما اگر از حفظ ودیعه و امانت عاجز و ناتوان باشد، نگهداری آن بر وی حرام است. و اگر قدرت حفظ آن را داشته باشد ولی به امانت داری خود اعتماد ندارد، مکروه است که نگهداری ودیعه را قبول کند.
کسی که امانت و ودیعه را قبول کرده است ضامن نیست مگر این که تعدی کند
ودیعه، در دست ودیعه پذیر امانت است پس بر او ضمانت نیست، مانند دیگر امانات. و اگر مرتکب تعدی و تجاوز از حقوق شد یا در نگهداشتن آن کوتاهی کرد ضامن است مثل این که ودیعه را بدون اجازه صاحبش نزد کسی دیگر به ودیعه بگذارد، یا این که به مسافرت برود و آن را برای صاحبش نگذارد یا به وکیل صاحبش نسپارد، یا این که آن را جائی نگهداری کند که لایق و شایسته آن ودیعه نیست، یا بدون عذر آن را به مسافرت برد، یا در بیماری ترسناک و مخوف خود به آن وصیت نکند و در وصیتش آن را ذکر نکند، یا این که حاکم او را حبس کند تا کشته شود و او به آن وصیت نکند، یا در دفع مهلکات از ودیعه کوتاهی کند، یا به وسیله انتفاع از آن مرتکب تعدی شود بدون ا ین که از صاحبش اجازه گرفته باشد، یا این که با شرط صاحب ودیعه مخالفت کند و ودیعه تلف شود، در همه این حالات، او ضامن ودیعه است. و اگر ظالم و ستمکاری ودیعه را غصب کند نگهدارنده ضامن آن نیست همانگونه که اگر به سرقت رود نیز ضامن نیست، و اگر ظالمی آن را بخواهد، بر او لازم است که با انکار ودیعه را به ظالم بدهد و تا آنجا که میتواند ودیعه را از چشم ظالم پنهان و مخفی کند، و اگر می‌توانست آن را به ظالم ندهد ودفع آن نکرد، ضامن ودیعه است چون تقصیر و کوتاهی کرده است.
هرگاه ودیعه پذیر به ودیعه گذار بگوید: مال ودیعه را به تو برگردانده‌ام، قول او قبول و پذیرفته می‌شود و باید در صورت انکار صاحب مال، قسم بخورد که به او برگردانده است، چون خداوند می‌فرماید:
﴿فَلۡيُؤَدِّ ٱلَّذِي ٱؤۡتُمِنَ أَمَٰنَتَهُۥ﴾ [البقرة: 283].
«باید کسی که بر (مالی) امین دانسته شده امانت را به (صاحبش) برگرداند».
و به وی دستور داده است که مال امانتی را برگرداند بدون این که به وی دستور گواه گرفتن داده باشد، و این خود دلیل است بر آنکه قول او مقبول است. چون اگر چنین نبود به آن اشاره میکرد همانگونه که در مورد دفع و برگرداندن مال یتیمان ارشاد کرده و گفته است:
﴿فَإِذَا دَفَعۡتُمۡ إِلَيۡهِمۡ أَمۡوَٰلَهُمۡ فَأَشۡهِدُواْ عَلَيۡهِمۡ﴾ [النساء: 6].
«هرگاه اموال آنان را به آنها برگرداندید بر تسلیم اموال به آنان گواه بگیرید».
کسی که ودیعه را پذیرفته است بر او واجب است ودیعه را در جائی بگذارد که شایان آن است و امثال آن را در آنجا نگهداری می‌کنند. پس پول نقد و زینت آلات و گوهر و جواهرات گرانبها را باید در گاو صندوقی و امثال آن نگهداری نمود، و اثاث و کالای خانگی را به داخل منزل نهاد، و گوسفند را در آغلهای مخصوص نگهداری کرد، و هرگاه صاحب ودیعه، آن را مطالبه کرد باید آن را بدون تاخیر به صاحبش برگرداند. چون خداوند می‌فرماید: «خداوند به شما امر میکند که امانتها را به صاحبانشان برگردانید». و اگر بدون عذر در برگرداندن آن تاخیر کند و ودیعه تلف شود ضامن آن میباشد و اگر تاخیر با عذر باشد ضامن نیست.
فرایض و میراث‌ها و سهامی که برای وارثان از طرف خدا تعیین شده است
فرایض، جمع فریضه و از کلمه فرض به معنی تقدیر و تعیین کردن است. خداوند می‌فرماید:
﴿فَنِصۡفُ مَا فَرَضۡتُمۡ﴾ [البقرة: 237].
«پس نیمه آنچه که مقدور و تعیین کرده‌اید».
که (فرضتم) به معنی «قَدَّرْتُمْ» است. این از نظر لغوی بود. و اما فرایض در اصطلاح شرع، فرض به معنی نصیب و سهمی است که شرع آن را برای کسی که استحقاق آن را دارد تعیین کرده است. عربها در دوره جاهلیت به مردان سهم الإرث می‌دادند و همچنین به بزرگسالان، ولی به زنان و کودکان سهم الإرث نمی‌دادند، و همچنین به هم پیمانان نیز می‌دادند، و در آغاز اسلام نیز سهام ارث چنین بود که منسوخ شد و چون آیات سوره نساء درباره ارث و تعیین صاحبان سهام نازل شد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«به راستی خدای تعالی حق هر کسی را به وی داد، هان ای مردم، بدانید که برای کسی که وارث است و خداوند سهم او را معین کرده وصیت لازم نبوده و نیازی به وصیت نیست». در میان یاران پیامبر صل الله علیه و آله و سلم چهار نفر به دانستن علم فرایض و احکام ارث مشهورند: علی بن ابیطالب و عبدالله ابن عباس و عبدالله بن مسعود و زید بن ثابت رضی الله عنهم . امام شافعی رحمه الله در این میان مذهب زید را برگزیده و اختیار کرده است، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «داناترین شما به فرایض زید است». و چون زید از همه مسائل قیاس نزدیکتر است، و چون دلایل او به صحت و درستی نزدیکتر است، پس امام شافعی به آراء او عمل کرده و آنها را پسندیده است نه این که از زید تقلید کرده باشد. «چون او خود مجتهد جامع الشرایط بود».
مردانی که ارث می‌برند و وارث می‌باشند ده کسند به شرح زیر:
1- پسر.
2- پسر پسر اگرچه پایین‌تر رود.
3- پدر.
4- جدّ، یعنی پدر میت اگرچه بالاتر رود.
5- برادر (پدری و مادری -پدری- مادری)
6- پسر برادر (برادر پدری و مادری -برادر پدری- پسر برادر مادری وارث نیست) هرچند بالاتر رود.
7- پسر عمو (پدری و مادری -پدری) اگرچه دور رود.
8- شوهر.
9- ولی آزاد کننده برده.
مقصود از پدربزرگ و جدّ، پدر است نه پدر و مادر. هرگاه همه این ده صنف پس از میت موجود باشند تنها سه ارث می‌برند: پدر و فرزند و شوهر.
زنانی که از مرده ارث می‌برند هفت کسند:
1- دختر.
2- دختر پسر. (اگرچه پایین‌تر باشد)
3- مادر میت.
4- جدّه (مادر بزرگ پدری -مادر بزرگ مادری)
5- خواهر (پدر و مادری -پدری- مادری)
6- همسر میت.
7- زنی که آزاد کننده مرده است.
به اجماع این‌ها ارث می‌برند، و اگر همه این همه صنف پس از میت باقی بمانند تنها پنج نفر ارث می‌برند: همسر، دختر، دختر پسر، مادر، و خواهر پدر و مادری.
و هر گاه از مردان و زنان وارث، آنها که جمعشان ممکن است با هم جمع شوند، پدر و مادر و پسر و دختر و شوهر یا همسر ارث می‌برند. دلیل وارث بودن این اصناف اجماع و نصوصی است که بعدا بیان می‌شود. و دلیل وارث نبودن غیر آنها تمسک به اصل و دلیل است.
باید دانست که هر یک از مردان صاحب سهم، اگر به تنهائی پس از میت زنده بماند همه ترکه و مال مانده میت را میگیرد و به وی می‌رسد، مگر شوهر و برادر مادری. و از میان زنان ارث برنده، اگر تنها یکی پس از میت باقی بماند همه ترکه میت را نمی‌برد به وی نمی‌رسد، مگر زنی که ولاء داشته باشد. آزاد کننده مرده باشد.
وارثانی که در هیچ حال ساقط نمی‌شوند و حجب نمی‌گردند
حجب و ساقط شدن از بردن سهم الإرث دو نوع است:
1- حجب نقصانی (ناقص شدن سهم، یکی از ورثه به علت وجود غیر او)، مانند حجب نقصانی و کاهشی که وجود فرزند در سهم شوهر پدید می‌آورد که با وجود فرزند، سهم الإرث شوهر از نصف به یک چهارم تغییر و کاهش می‌یابد، و با وجود فرزند، سهم الإرث همسر از یک چهارم به یک هشتم کاهش می‌یابد، و با وجود فرزند، سهم الإرث مادر از یک سوم به یک ششم کاهش می‌یابد.
2- حجب حرمانی (منع کردن همه ارث، از یکی از ورثه به علت وجود غیر او)، که بعدا بیان خواهد شد.
سپس باید دانست وارثان به دو قسم تقسیم می‌شوند:
اول: کسانی که بین آنان و بین مرده هیچ واسطه‌ای نیست و پیوندشان مستقیم است، مانند شوهر، و همسر، و پدر، و مادر، و فرزندان، و این قسم در هیچ حالی ساقط نمی‌شوند و محروم نمی‌گردند، و کسی آنان را حجب و ممنوع از ارث بردن نمی‌کند. چون هیچ واسطه‌ای بین آنان و میت نیست و پیوندشان مستقیم است.
دوم: کسانی که بین آنان و مرده واسطه هست و پیوند مستقیم ندارند که عبارتند از باقیماندگان ورثه غیر از قسم اول.
کسانی که در هیچ حال ارث نمی‌برند
کسانی که در هیچ صورت ارث نمی‌برند هفت کسند:
1- بنده.
2- بنده‌ای که بعد از مرگ سید و اربابش آزاد می‌شود، و اربابش به وی می‌گوید: بعد از مرگ من آزاد هستی.
3- زن برده‌ای که از اربابش فرزند دارد.
4- برده‌ای که با وی عقد کتابت بسته است.
5- قاتل.
6- مرتد.
7- اهل دو دین.
اما عبد، به آن جهت ارث نمی‌برد چون اگر ارث ببرد آن ارث، مال ارباب و سید او می‌شود و ارباب او با مرده، بیگانه است و پیوندی ندارد، پس ممکن نیست که به او سهمی از ارث داد. بنده و برده همان گونه که ارث نمی‌برد از او ارث هم برده نمیشود. چون خدای تعالی می‌فرماید:
﴿عَبۡدٗا مَّمۡلُوكٗا لَّا يَقۡدِرُ عَلَىٰ شَيۡءٖ﴾ [النحل: 75].
«برده ای که ملک دیگری است و بر هیچ چیز قادر نیست».
پس مدبَّر(برده ای که سید و اربابش به وی گفته است: پس از مرگ من آزاد هستی) و مکاتب (برده ای که با وی عقد کتابت بسته شده است) وأم ولد(کنیز برده‌ای که از ارباب خود فرزند دارد) هر سه، حکم عبد را دارند چون آزادی ندارند و برده هستند. درباره کسی که مبعّض است یعنی نیمه‌اش آزاد است، اختلاف وجود دارد، صحیح آن است که او نیز حکم عبد کامل را دارد. چون اگر ارث ببرد بعضی از مال موروث، متعلق به مالک بعضی از او می‌شود، و حال آنکه او نسبت به میت بیگانه است. آری مبعض با نیمه آزادش ارث از او برده می‌شود، چون به سبب نیمه آزادش تام الملک است.
و اما قاتل، به آن جهت ارث نمی‌برد چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«اَلقاتِلُ لَایَرِثُ». «قاتل میراث نمی‌برد» و گفته است: «قاتل از مقتول چیزی به ارث نمی‌برد». (و در روایت نسائی آمده است): «قاتل از ارث چیزی نمی‌برد». (و ابن عبدالبر آن را تصحیح کرده و صحیح دانسته است)، و گفته است: بر آن اتفاق محدثین وجود دارد. و اما مرتد، نه ارث میبرد و نه از او ارث برده می‌شود، و مال او فیئ مسلمین است. از ابوبرده رضی الله عنه روایت شده است که گفت: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم مرا نزد مردی فرستاد که با زن پدرش ازدواج کرده بود، و به من دستور داد که گردنش را بزنم و از مال او خمس بگیرم (چون فئ بود) و او مرتد شده بود». چون ازدواج با زن پدرش را حلال شمرده بود.
و اما اهل دو دین، بدین گونه است که مسلمان از کافر، و کافر از مسلمان ارث نمی‌برد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«لَا یَرِثُ المُسْلِمُ الْکافِرَ وَلَا الْکافِرُ المُسْلِمَ». «مسلمان از کافر و کافر از مسلمان ارث نمی‌برد». و درباره این که: یهودی از نصرانی، و برعکس ارث میبرد یا خیر؟ صحیح آن است که از هم ارث می‌برند. و این وقتی است که هر دو ذمّی یا هر دو کافر حربی باشند. پس هرگاه یکی ذمی و دیگری حربی و جنگی باشد از همدیگر ارث نمی‌برند، چون ولایت و موالات در بین آنها نیست.
اگر در مرگ کسی شک کنیم به این معنی که غایب شده و خبر او قطع شده باشد، یا حال او مجهول بوده، یا داخل در سرزمین کفر شده باشد، یا کشتی که او در آن است شکسته شده باشد و حال او معلوم نباشد، از او ارث برده نمیشود تا این که گواهی اقامه شود بر این که مرده است. و اگر بر مرگ او اقامه بینه نشده باشد، هرگاه مدتی گذشت که قاضی در آن مدت، حکم به مرگ مثل او میکند و زنده نمی‌ماند آن وقت، مال او بین ورثه تقسیم میگردد.
کلمه عصبه، به معنی منع گرفته شده است. به این جهت عصبه نامیده شده‌اند که بعضی از آنان به بعضی دیگر تقویت می‌شوند، و عصابه نیز از آن اشتقاق یافته است، چون عبارت است از چیزی که سر را آن محکم می‌بندند. ودر اصطلاح شرع عبارت است از هر کسی که، سهم مقدر و معینی از سهم الإرث مجمع علیه نمی‌برد[3]. و هرگاه تنها باشد کل مال ترکه میت را به ارث میبرد، و همچنین همه آنچه از صاحبان فروض می‌ماند میبرد.
نزدیکترین عصبات عبارتند از: پسر، چون خدای تعالی می‌گوید:
﴿يُوصِيكُمُ ٱللَّهُ فِيٓ أَوۡلَٰدِكُمۡ﴾ [النساء: 11]. «خداوند درباره فرزندانتان به شما توصیه میکند».
و از فرزندان شروع کرده است چون اعراب رسمشان بر آن بود که، از فرزندانشان شروع می‌کردند، و خداوند تعالی تعصیب و منع پدر را به فرزند ساقط کرده و می‌فرماید:
﴿وَلِأَبَوَيۡهِ لِكُلِّ وَٰحِدٖ مِّنۡهُمَا ٱلسُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِن كَانَ لَهُۥ وَلَدٞۚ﴾ [النساء: 11].
«اگر میت فرزند داشت پدر و مادر میت هر یک، یک ششم ترکه میت را ارث می‌برند».
و هرگاه تعصیب پدر بوسیله فرزند ساقط شود، غیر پدر به طریق اولی ساقط می‌شود. بعد از پسر، پسر پسر قرار دارد هر اندازه پایین برود که او در سائر احکام مانند پسر است. بعد از پسر پسر، پدر قرار دارد، چون پدر او را تعصیب و منع میکند و بر او به نفس خود ولایت دارد. و غیر پدر به وسیله پدر خویشاوندی کسب میکند پس پدر بر غیر مقدم است چون نزدیکتر است. بعد از پدر، جدّی که پدر پدر باشد قرار دارد هر اندازه بالا برود مادام که با وی برادر نباشد، چون جدّ هم در تعصیب حکم پدر را دارد. سپس بعد از جدّ پدری، برادر پدری و مادری است. سپس برادر پدری است. سپس پسر برادر پدری و مادری است. سپس پسر برادر پدری است. سپس عموی پدر و مادری است. سپس عموی مادری است. سپس فرزندان عمو به همین ترتیب. سپس عموی پدر که پدری و مادری باشد. سپس عموی پدر که پدری باشد. سپس فرزندانشان به همین ترتیب. سپس عموی جدّ که پدری و مادری باشد. سپس عموی جدّ که پدری باشد و همچنین تا هرکجا که برود.
پس هرگاه یکی از عصبات نسبی موجود نباشد و مرده آزاد شده باشد عصبیت، از آن کسی است که مرده را آزاد کرده است خواه مرد باشد یا زن. چون یک مرد دیگری را آورد به نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم و گفت: «ای رسول خدای، من او را خریده‌ام و آزاد کرده‌ام، درباره میراث وی چه می‌فرمائی؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «اگر عصبه‌ای را از خود به جای نهاده باشد عصوبت محق تر است، وإلا ولایت محق تر است». و در حدیث دیگری آمده است که: «الولایة لمن اعتق» «ولایت بر برده آزاد شده، از آن کسی است که او را آزاد کرده است». اگر مرده وارثی نداشته باشد مال او به بیت المال منتقل میگردد به شرط آن که مصارف بیت المال برابر شرع اسلامی هزینه گردد، وإلا ترکه او به ذوی الأرحام داده می‌شود. چون مال به ذوی الأرحام و بیت المال برگردد به اجماع، و هرگاه یکی از آن دو متعذر و غیر ممکن باشد به دیگری داده می‌شود و او تعیین میگردد.
رافعی گفته است: بزرگان متأخرین فتوی داده‌اند که در آن صورت به ذوی الأرحام داده می‌شود. و نووی گفته است: اصح آن است. و از جمله کسانی که به صحت آن رای داده است ابن سراقه و صاحب حاوی و قاضی حسین و متولی و دیگران می‌باشند. ابن سراقه گفته است: این قولِ عموم مشایخ ما است، و امروز در مراکز شهرها فتوی برآن است. و ماوردی آن را از مذهب شافعی نقل کرده است.
وقتی ترکه میت به ذوی الأرحام داده می‌شود و به آنان بر میگردد که هیچ یک از صاحبان فروض و سهام معین، به غیر از زوجین وجود نداشته باشند. هرگاه یکی از صاحبان فروض و سهام معین وجود داشته باشد باقیمانده به نسبت و اندازه سهام آنان به آنها برمی گردد. و اگر یک نفر باشد سهم خود را از بابت فرض مشخص و باقیمانده را به سبب رد و برگشت میگیرد، مانند دختر که نصف ماترک وقتی که تنها باشند باقیمانده در بین آنها برحسب سهامشان تقسیم می‌شود، و اگر دو نصف یا بیشتر با هم جمع شوند باقیمانده اضافه بر سهام به نسبت سهامشان بر آنان تقسیم میگردد[4].
هرگاه گروهی بمیرند و میان ایشان خویشاوندی باشد و معلوم نباشد که کدام اول مرده است، مانند این که با هم غرق شوند یا با هم در آتش بیفتند به یک باره، یا بر آنان دیواری یا سقف بیفتد یا در جنگ کشته شوند و متقدم و متأخر در مرگ، معلوم نباشد چنان فرض میگردد که با هم مرده‌اند، پس مال هر یک، از آن ورثه زنده او است و بعضی از مردگان از بعضی دیگر ارث نمی‌برند.
ذوی الأرحام خویشاوندی است که فرض و سهم معین نداشته و جزو عصبه هم نباشد. تفصیل ذوی الأرحام به اینگونه است: هر جدّ و جدّه ای ساقط (جدّ ساقط، پدر و مادر و هر چه بالا رود، و جدّه ساقط ، مادر پدر مادر و مادر پدر مادر پدر). و فرزندان دختران و دختران برادران و فرزندان خواهران و پسران برادران مادری و عموی مادری و دختران عموها و عمه‌ها و دایی‌ها و خاله‌ها.
برای این که به ذوی الأرحام ارث داد، دو راه وجود دارد:
اول: طریقه اهل تنزیل که هر فرعی را به منزله اصل خود می‌گیرند، و در[5] این طریق به ذوی الأرحام موجود توجه نمیشود بلکه کسانی که صاحب فروض یا عصبه هستند و سبب قرابت و خویشاوندی این ذوی الأرحام می‌باشند را عطا می‌کنند، و اینک مثال‌هائی چند برای آن:
اول: اگر میت یک دختر دختر (نوه دختری از دخترش) و یک پسر خواهر پدر مادر، و یک دختر برادر پدری، و یک دختر عمو داشته باشد، در این صورت به اصلی که سبب نزدیکی آنها شده است توجه می‌شود. بنابراین، در این صورت مسأله دختر و خواهر پدر مادری، و برادر پدری، و عمو مورد توجه قرار می‌گیرند و ترکه میت بنابر فرض وجود آنان تقسیم می‌شود، و سهم هریک به فرع موجود وی و فرزندش داده می‌شود که از ذوی الأرحام میباشد. و شیوه تقسیم در این مسأله به این قرار است که: میراث میان دختر و خواهر پدر مادری، تقسیم می‌شود که دختر نصف میبرد پس نصف به دخترش داده می‌شود و خواهر پدر مادری، نیمه دیگر آن را میبرد که به پسرش داده می‌شود، و دختر برادر پدری و دختر عمو چیزی نصیبشان نمیشود.
دوم: اگر میت یک دختر و یک دختر دختر پسر، و یک دختر عموی پدر مادری داشته باشد، در این صورت میراث بین دختر و دختر پسر و عموی پدر مادری تقسیم می‌شود، و دختر نصف ترکه را میبرد که به دخترش داده می‌شود، و دختر پسر یک ششم میگیرد که به دختر وی داد می‌شود، و باقی مانده از آن عمو است، و یک سوم می‌ماند که به دخترش داده می‌شود.
سوم: هرگاه میت، یک دختر دختر پسر و یک دختر برادر پدر مادری داشته باشد میراث بین دختر پسر و برادر پدر مادری تقسیم می‌شود، که دختر پسر نصف میبرد و نصف به دخترش داده می‌شود، باقی مانده از آن برادر پدر مادری است که به دخترش داده می‌شود. اساس و پایه ای که این دسته نظر خود را بر آن بنا نهاده‌اند، آن است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به یک خاله و یک عمه ارث داد که غیر از آنها کس دیگری از ورثه نبود، و به عمه دو سوم و به خاله یک سوم داد. و ابن مسعود رضی الله عنه به دختر دختر خواهر ارث داد که مال ترکه میت را بین آنها تقسیم کرد و به هر یک نیمی از مال را داد.
پس حدیث پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر آن دلالت میکند که در ارث دادن به ذوی الأرحام خود آنان مورد نظر نیستند بلکه سبب نزدیکی آنان به میت، خواه صاحب فرض و سهم معین باشد یا عصبه باشد مورد نظر قرار میگیرد. و سبب نزدیکی عمه، پدر است و سبب نزدیکی خاله، مادر است. پس تقسیم میراث بین پدر و مادر مورد نظر قرار میگیرد. و فتوای ابن مسعود رضی الله عنه این تفسیر را تأکید و تقویت میکند. امام احمد بن حنبل و متأخرین از علمای مالکیه و شافعیه به این طریق عمل کرده‌اند به هنگامی که بیت المال برابر شرع دایر و منظم نباشد[6].
طریقه دوم، طریقه اهل قرابت: چگونگی ارث دادن به ذوی الأرحام بدین گونه است: اول به نزدیکتر، و نزدیکتر چون عصبات ارث می‌دهند. برای مثال در عصبات فرزندان، فرزندان بر جدّ، یعنی پدر پدر مقدم می‌باشند، پس در ذوی الأرحام نیز چنین است که فرزندان دختران بر جدّ، یعنی پدر مادر مقدّم می‌باشند.
هر دو طریقه اتفاق دارند در این که اگر کسی از ذوی الأرحام تنها بود همه مال ترکه را فرا میگیرد خواه مرد یا زن باشد.
فروض و سهام مقدر و معین در کتاب خدا
سهام و فروض معین و مقدر در کتاب خداوند شش می‌باشند:
نصف 
و ربع 
و ثمن 
و ثلثان 
و ثلث 
و سدس 
و صاحبان این فروض و سهام اصنافی هستند از
جمله کسانی که نصف و یک دوم می‌برند پنج کسند:
اول: دختر که هرگاه تنها باشد، خداوند می‌گوید:
﴿وَإِن كَانَتۡ وَٰحِدَةٗ فَلَهَا ٱلنِّصۡفُ﴾ [النساء: 11].
«اگر تنها یک دختر باشد نصف (ترکه میت) را میبرد».
دوم: دختر پسر، وقتی که دختر صلبی میت نباشد به اجماع علما نصف ترکه را میبرد.
سوم: خواهر پدر و مادری، هرگاه تنها باشد نصف ترکه میت را میبرد. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَلَهُۥٓ أُخۡتٞ فَلَهَا نِصۡفُ مَا تَرَكَۚ﴾ [النساء: 176].
«و اگر خواهری داشته باشد نصف ترکه را میبرد».
چهارم: شوهر نیز از همسرش که فوت کرده است، اگر فرزندی نداشته باشد نصف ترکه را میبرد چون خداوند می‌فرماید:
﴿۞وَلَكُمۡ نِصۡفُ مَا تَرَكَ أَزۡوَٰجُكُمۡ إِن لَّمۡ يَكُن لَّهُنَّ وَلَدٞ﴾ [النساء: 12].
«اگر همسرانتان فرزند نداشته باشند، نصف ترکه آنان مال شما است».
پنجم: خواهر پدری، وقتی که خواهر پدر و مادری نداشته باشد، به دلیل ظاهر آیه. پس برابر نص اگر فرزند نداشته باشد چنین است، و فرزند پسر نیز اگر اسم ولد و فرزند بر آن اطلاق شود نص شامل آن هم می‌شود، و دلیل شمول بر آن قرآن است که می‌فرماید: «ای فرزند آدم» و همچنین فرمایش پیامبر صل الله علیه و آله و سلم که می‌فرماید: «من فرزند عبدالمطلب می‌باشم». و اگر مندرج در نص هم نباشد فرزند پسر، به منزله خود پسر است چون در ارث و تعصیب بر آن اجماع منعقد است.
و از جمله آنها کسانی هستند که یک چهارم ترکه میت ارث می‌برند و آنان دو کسند:
اول: شوهر با وجود فرزند و فرزند پسر میت.
دوم: همسر و پسران، وقتی که میت فرزند و فرزند پسر نداشته باشد، و دلیل هر دو، قول خدا است:
﴿فَإِن كَانَ لَهُنَّ وَلَدٞ فَلَكُمُ ٱلرُّبُعُ مِمَّا تَرَكۡنَۚ مِنۢ بَعۡدِ وَصِيَّةٖ يُوصِينَ بِهَآ أَوۡ دَيۡنٖۚ وَلَهُنَّ ٱلرُّبُعُ مِمَّا تَرَكۡتُمۡ إِن لَّمۡ يَكُن لَّكُمۡ وَلَدٞ﴾ [النساء: 12].
«اگر همسران مرده شما فرزند داشته باشند شما یک چهارم از ترکه آنان (ارث) می‌برید بعد از انجام وصیتی که کرده‌اند یا بعد از پرداخت دینی که بر ذمه آنها است، و اگر شما مردید و فرزندی نداشتید همسرانتان از شما یک چهارم (ارث) می‌برند».
و از جمله: کسانی هستند که یک هشتم ارث می‌برند. این یک هشتم سهم و فرض همسر و همسران است با وجود بودن فرزند میت، یا وجود فرزند پسر میت. و دلیل آن قول خدا است:
﴿فَإِن كَانَ لَكُمۡ وَلَدٞ فَلَهُنَّ ٱلثُّمُنُ مِمَّا تَرَكۡتُم﴾ [النساء: 12].
«اگر (شما فوت کردید و) فرزندی داشتید همسران شما یک هشتم ارث از شما می‌برند». و اجماع بر این منعقد است.
و از جمله: کسانی که دو سوم ارث می‌برند و این دو سوم سهم و فرض چهارکس است: دو دختر میت، و دو دختر پسر میت، و دو خواهر پدر و مادری میت و دوخواهر پدری میت.
و اما دو دختر به دلیل قول خدای تعالی:
﴿فَإِن كُنَّ نِسَآءٗ فَوۡقَ ٱثۡنَتَيۡنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَكَ﴾ [النساء: 11].
«اگر وارثان زن دو کس و بالاتر از دو کس بودند آنان دو سوم ماترک (میت ارث می‌برند)». و گاهی گفته می‌شود: ظاهر آیه دلیل است برای بیشتر از دو زن، پس چرا آن را؟ و آن سبب، آن است که زنی از انصار نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و دو دختر همراه داشت و گفت: ای رسول خدای، این‌ها دختران سعد بن ربیع می‌باشند که پدرشان در جنگ احد همراه شما بود و شهید شد، و عمویشان مال پدرشان را نزد خود نگه داشته و برای خود برده است و این دو دختر شوهر نکرده‌اند (و کسی طالب همسری آنها نیست) و مالی هم ندارند. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «خداوند در این مورد حکم میکند». و این آیه به دنبال آن نازل شد که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آن زن و همچنین عموی دختران را فرا خواند و گفت: «به دختران دو سوم مال پدرشان، و به مادر دختران یک هشتم ارث بده و باقی مانده آن را خودت بردار». برخی گفته‌اند: کلمه «فوق» در آیه زاید است همان گونه که خداوند می‌فرماید:
﴿فَٱضۡرِبُواْ فَوۡقَ ٱلۡأَعۡنَاقِ﴾ [الأنفال: 12].
«از بالای گردنها بزنید».
و برخی گفته ا ند: یعنی دو و بیشتر. و باز هم دلیل آورده‌اند که پیوند خواهران به میت ضعیف تر است از پیوند دختران به میت، و حال آن که سهم دو خواهر دو سوم قرار داده شده است پس سهم دختران به طریق اولی آن است. و دو دختر پسر میت، به دلیل این که آنها به منزله دو دختر میت می‌باشند وقتی که تنها وارث باشند. و اما دو خواهر پدر و مادری یا پدری و بیشتر از دو تا، به دلیل قول خدای:
﴿فَإِن كَانَتَا ٱثۡنَتَيۡنِ فَلَهُمَا ٱلثُّلُثَانِ مِمَّا تَرَكَ﴾ [النساء: 176].
«اگر وارثان زن دو کس بودند آنان دو سوم ماترک ارث می‌برند».
جابر رضی الله عنه گوید: «بیمار بودم و هفت خواهر داشتم پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر من وارد شد (به عیادت من آمد) گفتم: ای رسول خدا، مال را چه کار کنم و حال آن که جز کلاله[7] کسی از من ارث نمی‌برد؟» پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بیرون رفت سپس برگشت و گفت: «همانا خدای بزرگ درباره خواهران تو چیزی نازل کرده و حال آنان را بیان داشته، و دو سوم ترکه شما را ارث برایشان قرار داده است».
و جابر رضی الله عنه گفت: «درباره من آیه کلاله نازل شد» پس این مطلب روشن شد که در آیه دو نفر مراد است».
و از جمله کسانی هستند که یک سوم ارث می‌برند، و این سهم و فرض دو کس است: سهم مادر، وقتی که ار ارث حجب و منع نشود. و سهم دو نفر یا بیشتر از برادران و خواهران مادری، که مذکر و مؤنث آنان با هم مساوی می‌باشند.
و اما برای مادر، وقتی است که میت، فرزند و فرزند پسر (نوه از پسرش) و دو نفر یا بیشتر از برادران و خواهران پدر مادری یا پدری یا مادری نداشته باشد. چون خداوند می‌گوید:
﴿فَإِن لَّمۡ يَكُن لَّهُۥ وَلَدٞ وَوَرِثَهُۥٓ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ ٱلثُّلُثُۚ فَإِن كَانَ لَهُۥٓ إِخۡوَةٞ فَلِأُمِّهِ ٱلسُّدُسُۚ﴾ [النساء: 11]. «اگر میت فرزند نداشت و پدر و مادر از او ارث می‌بردند و وارث او پدر و مادر بودند مادرش یک سوم از آن ارث میبرد و اگر برادرانی داشت مادرش یک ششم ارث میبرد». و قبلا گفته شد: که فرزند پسر (نوه از پسر) چون خود پسر است و به این جهت به دو برادر اکتفا کردیم با وجود این که در آیه «إخوة» به صیغه جمع آورده شده است که می‌فرماید: «اگر مرده برادرانی داشت ...» چون جمع گاهی بر دو نیز اطلاق می‌شود. و ابن عباس رضی الله عنهما از ابن عفان رضی الله عنه پرسید: چگونه با وجود دو برادر سهم مادر را یک ششم قرار می‌دهی و حال آن که دو برادر إخوة نیستند یعنی جمع نیستند؟ عثمان رضی الله عنه گفت: من نمی‌توانم چیزی را که پیش از من بوده و در شهرها جریان داشته و مردم بر مبنای آن از هم ارث برده‌اند رد کنم و نپذیرم. و اشاره کرد به آن که مردم در آن اجماع داشته‌اند پیش از آن که ابن عباس مخالفت را ظاهر کند.
باید دانست که مادر یک سوم باقی مانده از سهم شوهر و همسر را در دو صورت ارث میگیرد:
صورت اول: شوهر با وجود پدر و مادر میت، که شوهر نصف ترکه و مادر یک سوم باقی را که یک ششم است میگیرد، و دو سوم باقی مانده که دو ششم می‌شود از آن پدر است.
صورت دوم: همسر با وجود پدر و مادر میت، که همسر یک چهارم و مادر یک سوم باقی مانده را که یک چهارم است میبرد، و پدر باقی مانده را که نصف و دو چهارم است میگیرد. و ابن سریج می‌گوید: بنا به ظاهر آیه در هر دو صورت یک سوم کل ترکه را مادر میبرد.
و اما این که یک سوم سهم و فرض، دو نفر یا بیشتر از برادران و خواهران از فرزندان مادر است به دلیل قول خدای است که می‌فرماید:
﴿فَإِن كَانُوٓاْ أَكۡثَرَ مِن ذَٰلِكَ فَهُمۡ شُرَكَآءُ فِي ٱلثُّلُثِ﴾ [النساء: 12].
«اگر بیشتر از آن بودند همگی با هم در یک سوم شریک هستند».
و این آیه درباره فرزند مادر نازل شده است.
و از جمله کسانی هستند که یک ششم ارث می‌برند، و این یک ششم سهم و فرض هفت کس است.
اول: سهم مادر همراه با فرزند میت، یا همراه با فرزند پسر میت یا همراه با دو نفر یا بیشتر از برادران و خواهران میت به دلیل قول خدای: «پدر و مادر میت از او یک ششم ارث می‌برند اگر میت فرزندی داشت» (نساء: آیه 11). و باز هم می‌فرماید: «اگر میت برادرانی داشت مادرش یک ششم ارث یم برد» (نساء: آیه 12). و قبلا گفته شد که: فرزند پسر به منزله پسر است. و درباره لفظ إخوة به صورت جمع جواب داده شد که دو نفر را هم در بر میگیرد.
دوم: سهم یک ششم از آن جدّه نیز هست هنگامی که مادر میت با وی نباشد خواه این جدّه، مادر مادر میت باشد یا مادر پدر میت اگرچه بالاتر برود. چون قبیصه بن ذویب گفت: جدّه‌ای (مادر بزرگی) به نزد ابوبکر رضی الله عنه آمد و از سهم خود در میراث سوال کرد. ابوبکر رضی الله عنه گفت: «من در کتاب خدای تعالی سهم الإرث تو را نمی‌بینم و در سنت رسول الله صل الله علیه و آله و سلم نیز چیزی درباره آن سراغ ندارم پس فعلا برگرد تا درباره سهم الإرث تو از مردم سوال کنم». ابوبکر رضی الله عنه در این باره از مردم نظر خواست که مغیره بن شعبه رضی الله عنه گفت: «من اطلاع دارم و حاضر بودم که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به مادر بزرگ نیز یک ششم ترکه میت را داد». ابوبکر گفت: آیا کس دیگری هست که این را دیده باشد؟ محمد بن مسلمه برخاست و همان سخن مغیره را تصدیق کرد، و سرانجام ابوبکر رضی الله عنه یک ششم سهم الإرث را به وی داد. و در زمان عمر بن خطاب رضی الله عنه نیز مادر بزرگی نزد وی آمد که از سهم الإرث خود سوال کرد، و عمر بن خطاب رضی الله عنه به وی گفت: سهم ارث تو در کتاب خدا نیامده است و آنچه تا به حال حکم شده است برای غیر تو است، و من هم نمی‌توانم که بر سهام فرایض چیزی بیفزایم و برو تو نیز یک شش سهم ارث خودت را بگیر، و اگر با هم دو نفر جمع شدید این یک ششم بین شما دو نفر مشترک باشد و هر یک از شما دو تا مادر بزرگ تنها باشد یک ششم تنها مال او است.
و از زید رضی الله عنه روایت شده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم سهم مادر بزرگ (جدّه) را یک ششم ارث قرار داد. اگر با وی مادر میت نباشد و هرگاه دو مادر بزرگ با هم جمع شوند و در یک سطح باشند به دلیل همان اثری که نقل شد، یک ششم میان آنها مشترک است.
و اگر یکی از این دو مادر بزرگ (جدّه) به میت نزدیکتر بود از نظر خویشاوندی از آن دیگری، اگر این خویشاوندی از جهت مادر میت بود و نسبت به وی بود، مانند مادر مادر میت، مادر بزرگ دورتر را از جهت پدر از دو جهت ساقط میکند، مثل این که مادر مادر مادر میت با مادر پدر پدر میت با هم جمع شوند (که اولی دومی را ساقط میکند) چون مادربزرگ مادر میت، به سبب مادر میت به میت نزدیک می‌شود و نزدیکتر دورتر را ساقط میکند. و خویشاوندی نزدیکتر از جهت پدر میت، مانند مادر پدر میت و مادر پدرمادر میت که اولی دومی را ساقط نمی‌کند[8] بلکه هر دو در یک ششم شریک می‌باشند. چون پدر، مادر بزرگ از جهت مادر را حجب نمی‌کند و این که مادر بزرگ پدری که از طریق پدر به میت نسبت خویشاوندی پیدا میکند که مادر بزرگ مادری را ساقط و حجب نکند، شایسته تر است.
سوم: سهم یک ششم از آن دختر پسر میت با دختر صلبی میت است، و دلیل آن آنست که از ابوموسی اشعری درباره سهم ارث دختر میت با دختر پسر میت و خواهرش پرسیدند که گفت: «دختر میت نصف و خواهرش هم نصف آن را می‌برند و برو به نزد ابن مسعود رضی الله عنه و از او سوال کن» به نزدیک ابن مسعود رضی الله عنه رفت و از او سوال کرد و جواب شنید و گفت: من گمراه شده ام و از هدایت یافتگان نیستم. چون عبدالله بن مسعود رضی الله عنه جواب داد که من بدان گونه در آن حکم می‌کنم که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در آن حکم کرده است: دختر میت نصف ترکه و دختر پسر میت یک ششم ترکه را میبرد و باقی مانده از آن خواهرش میباشد.
ما به نزدیک ابوموسی برگشتیم و قول ابن مسعود رضی الله عنه را به وی خبر دادیم که گفت: «تا زمانی که این عال بزرگ امت در میان شما باشد از من سوال و پرسش مکنید» و اگر دختران پسر میت از یکی بیشتر باشند همگی به طور برابر در سهم یک ششم شریک می‌باشند، و اگر دختران صلبی میت دو سوم ترکه میت را تکمیل کنند چیزی به دختران پسر میت نمی‌رسد، (و لیکن وصیت به نفع آنان واجب است همان گونه که بعدا بیان می‌شود).
چهارم سهم یک ششم از آن خواهران پدری است با وجود خواهر پدر مادری، چون خواهران از نظر درجه مساوی هستند ولی قرابت خواهر پدر مادری برتر است. پس خواهر پدری یا خواهر پدر مادری مانند دختر پسر است با دختر میت، و یک خواهر پدری و خواهران پدری در سهم یک ششم برابرند مانند دختران پسر میت که در سهم یک ششم برابر بودند.
پنجم: سهم یک ششم از آن پدر میت است با وجود فرزند میت یا فرزند پسر میت (نوه از پسرش) چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَلِأَبَوَيۡهِ لِكُلِّ وَٰحِدٖ مِّنۡهُمَا ٱلسُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِن كَانَ لَهُۥ وَلَدٞ﴾ [النساء: 11].
«هر یک از پدر و مادر میت یک ششم ترکه میت را می‌گیرند اگر میت فرزندی از خود به جای گذاشته بود».
و مراد از فرزند در این آیه پسر است و پسر پسر را نیز به وی ملحق کردیم همان گونه که قبلا گفته شد.
ششم: سهم یک ششم از آن یک فرزند مادری است خواه مرد یا زن باشد چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَلَهُۥٓ أَخٌ أَوۡ أُخۡتٞ فَلِكُلِّ وَٰحِدٖ مِّنۡهُمَا ٱلسُّدُسُ﴾ [النساء: 12].
«اگر مرده برادر یا خواهری داشت هر یک، یک ششم ارث می‌برند».
و این آیه درباره فرزند مادر میت نازل شده است، به دلیل قرائت سعد بن أبی وقاص و ابن مسعود که خوانده‌اند: ﴿وَلَهُۥٓ أَخٌ أَوۡ أُخۡتٞ مِن أم﴾که (مِن أمٍّ) را به آن افزوده‌اند، و قرائت شاذ نیز حکم خبر و روایت حدیثی دارد.
هفتم: سهم یک ششم از آن جد (پدر بزرگ) است، وقتی که پدر میت با وی نباشد به اجماع.
مادربزرگها (جدّات) با وجود مادر میت ساقط می‌شوند
باید دانست که مادر میت، هر نوع مادر بزرگ و جدّه را حجب میکند و با وجود مادر، جدّات و مادربزرگها ارث نمی‌برند خواه مادر بزرگ از جهت مادر باشند اگرچه بالاتر روند یا از جهت پدر باشند، یعنی مادر بزرگ از جانب مادر و یا مادر بزرگ از جانب پدر باشند. این که با وجود مادر میت مادربزرگها ارث نمی‌برند به آن جهت است که آنان سهمی را می‌برند که مادر میت میبرد، و حال که مادر میت خود وجود دارد و سهم خود را میگیرد به آنان چیزی تعلق نمی‌گیرد مانند پدر بزرگ که با وجود پدر سهمی نمی‌برد.
تبصره: در صورتی که مادر مادر، و مادر پدر وجود داشته باشند و با آنان پدر میت هم باشد، مادر پدر ساقط می‌شود و مادر مادر، یک ششم میگیرد به طور کامل و این مبنی بر قول صحیح است.
ساقط شدن فرزند مادر (برادر مادری):
فرزند مادر با وجود چهار کس حجب شده و سهم نمی‌برد:
اول: با وجود فرزند میت، خواه مرد یا زن باشد.
دوم: با وجود فرزند پسر میت (نوه پسری میت).
سوم: با وجود پدر میت.
چهارم: با وجود جدّ و پدر بزرگ میت. چون خداوند تعالی سهم ارث فرزند مادر را در سهم الإرث کلاله قرار داده است، و کلاله، نام مرده‌ای است که نه فرزند دارد و نه پدر یعنی از وی نه فرزند مانده و نه پدر.
ساقط شدن فرزند پدر (برادر پدری):
فرزند پدر نیز با وجود چهارکس حجب و ساقط میگردد:
اول: با وجود پدر.
دوم: باوجود پسر میت.
سوم: با وجود پسر پسر میت.
چهارم: با وجود برادر پدر مادری. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌فرماید:
«أَلْحِقُوا الفَرَائِضَ بِأَهْلِها فَما أَبْقَتِ الفَرَائِضُ فَلِاُولِی عَصَبَةِ ذَکَرٍ».
«سهام ارث و فرایض را به صاحبان آن بدهید و آنچه از سهام فرایض باقی ماند به صاحبان عصبه مرد بدهید».
(اولی) را به خویشاوندی نزدیکتر تفسیر کرده‌اند، شک نیست در این که پدر و پسر و پسر میت از فرزند پدر میت به میت نزدیکترند که برادر میت می‌شود، و اما تقدیم برادر، پدر مادری بر برادر پدری نیز به آن جهت است که برادر پدر مادری از برادر پدری تنها نزدیکتر است. و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«أَعْیَانُ بَنِیْ آدَمَ یَتَوَارَثُوْنَ دُوْنَ بَنِی العَلَّاتِ».
«وقتی که اعیان بنی آدم با بنی العلات جمع شوند اعیان از همدیگر ارث می‌برند نه بنی العلات».
بنوالأعیان یعنی برادران پدر مادری که از یک سرچشمه‌اند، و بنوالعلات یعنی برادران پدری، چون مادر هر یکی به دیگری شیر نداده است.
و بنوالأخیاف یعنی برادران مادری، و اخیاف به معنی اختلاط و آمیزش است. چون آنان هم از اختلاط و آمیزش مردانی چند به وجود آمده‌اند و پدرشان یکی نیست و مادرشان یکی است.
ساقط شدن و حجب شدن فرزند پدر مادری (برادر ابوینی)
برادر ابوینی با وجود سه کس ساقط و حجب بر میگردد:
اول: با وجود پسر میت.
دوم: با وجود پسر پسر میت.
سوم: با وجود پدر میت.
چون همه این‌ها به مرده نزدیکترند از برادر ابوینی، و معنی عام حدیث شامل آنها می‌شود که می‌فرماید: «برای صاحبان عصبه مرد است» یعنی خویشاوند مرد از جانب پدر.
چهار کس خواهران خود را عصبه[9] قرار می‌دهند
چهار کس خواهران میت را عصبه قرارمی دهند:
اول: پسر.
دوم: پسرِ پسر.
سوم: برادر پدر مادری.
چهارم: برادر پدری. و برادر خواهر را عصبه نمی‌سازد جز این چهار کس که مذکر دو برابر سهم مؤنث را میبرد.
اما این که پسر میت، خوهرش را عصبه می‌سازد به دلیل قول خدای تعالی که می‌فرماید: ﴿يُوصِيكُمُ ٱللَّهُ فِيٓ أَوۡلَٰدِكُمۡۖ لِلذَّكَرِ مِثۡلُ حَظِّ ٱلۡأُنثَيَيۡنِ﴾ [النساء: 11].
«خداوند شما را وصیت میکند درباره فرزندانتان که مردان دو برابر سهم زنان می‌برند (یعنی اینکه مرد سهم دو زن را میبرد)».
و اما این که پسر پسر، خواهر میت را عصبه می‌سازد، اگر نام پسر بر او اطلاق شود که آن وقت در آن سخنی نیست، و در غیر این صورت به قیاس بر پسر ثابت میگردد. و اما این که برادر نیز او را عصبه می‌سازد، به دلیل قول خدای که می‌فرماید: ﴿وَإِن كَانُوٓاْ إِخۡوَةٗ رِّجَالٗا وَنِسَآءٗ فَلِلذَّكَرِ مِثۡلُ حَظِّ ٱلۡأُنثَيَيۡنِ﴾ [النساء: 176].
«اگر وارثان، خواهران و برادران بودند (یعنی مرد و زن بودند) سهم مرد دو برابر سهم زن است».
و اما این که در غیر این چهار کس تعصیب ممتنع است، به این جهت است که خواهر میت ارثی ندارد، چون از ذوی الأرحام میباشد.
چهار کس ارث می‌برند بدون این که خواهران آنان ارث ببرند
چهار کس ارث می‌برند بدون این که خواهرانشان ارث ببرند که عبارتند از:
اول: عموها.
دوم: پسران عموها.
سوم: پسران برادران.
چهارم: عصبه‌های معتق و آزاد کننده برده.
اما عموهای پدر و مادری، یا پدری و همچنین پسران عموها و پسران برادران به این جهت ارث می‌برند که عصبه می‌باشند در صورتی که خواهرانشان از ذوی الأرحام می‌باشند، و اما عصبات آزاد کننده به این جهت ارث می‌برند که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌فرماید:
«اَلوَلَاءُ لُحْمَةٌ کَلُحْمَةِ النَّسَبِ لَایُباعُ وَلَا یُوْهَبُ».
«ولاء تار و پودی است به مانند تار و پود نسبی که قابل فروختن و بخشیدن نیست».
به روایت ابن خزیمه و ابن حبان، و حاکم گفته است: اسناد آن صحیح است. و بیهقی اسناد آن را علیل دانسته است. و در روایتی دیگر «وَلَا یُورَثُ» دارد یعنی از آن ارث برده نمیشود. و نسب‌های عصبات از غیر خود نزدیکترند. پس هرگاه برای کسی ولاء ثابت شد و مُرد، این ارث به عصبات او منتقل میگردد، و ضابطه کسی که از راه ولاء معتق و آزاد کننده ارث میبرد، آن است که هر مذکری که عصبه معتق باشد هرگاه آزاد شده، بعد از مرگ آزاد کننده بمیرد، و آزاد کننده پسر و دختری یا پدر و مادری یا برادر و خواهری داشته باشد مردان ارث می‌برند بدون زنان. و در این صورت مردان زنان را ساقط می‌کنند.
ارث بردن جدّ و پدر بزرگ با برادران:
هرگاه با پدر بزرگ و جدّ پدری، برادران و خوهران پدر مادری یا پدری جمع شدند یک بار با این جدّ، صاحب فرض و سهم مشخص، وجود دارد و یک بار صاحب فرض معین و صاحب سهم با او وجود ندارد.
اگر با او صاحب سهم مشخص وجود نداشت، از تقسیم و ثلث مال، هر کدام به نفع او باشد آن را میگیرد. سپس اگر مقاسمه را قبول کرد او، چون یکی از برادران می‌شود و اگر ثلث مال را قبول کرد باقی مانده بین برادران و خواهران تقسیم می‌شود.
و گاهی یک سوم مال و مقاسمه برای او مساوی خواهد بود، و گاهی یک سوم مال به نفع او است. و ضابطه آن چنین است که: هرگاه با او کمتر از دو برابر و دو مثل او بود، مقاسمه به نفع است و اگر با او دو مثل او بود، مقاسمه و ثلث مال برابرند و اگر با او، بیشتر از دو مثل او بود یک سوم به نفع او است.
پس هرگاه با او صاحب فرضی بود و آنان شش نفر
بودند، که با جدّ و برادران و خواهران ارث می‌بردند، دختر و دختر پسر و مادر بزرگ
و شوهر و همسر، بدان نگریسته می‌شود که اگر بعد از فروض و سهام مقرره چیزی نماند،
برای او یک ششم سهم مقرر میگیرد، مانند این که در مساله دو دختر و مادر و شوهری
باشند که سهم پدر یک ششم 
مقرر میگردد، ودر عول[10]
افزایش به عمل می‌آید، و اگر یک ششم 
باقی بماند برای آن نیز یک ششم فرض می‌شود، مانند دو دختر و مادر.
و اگر کمتر از یک ششم تنها باقی بماند، مانند: دو دختر و شوهر برای آن یک ششم فرض می‌شود و مساله به صورت عول در می‌آید.
و اگر باقی مانده، از یک ششم بیشتر بود پدر بزرگ یکی از سه چیز را که به نفع او باشد میگیرد، یا با برادران و خواهران شریک است و مقاسمه به عمل می‌آید، یا یک سوم باقی مانده مال را میگیرد، یا یک شش همه مال. و معلوم شد که جدّ و پدر بزرگ مانند یکی از برادران است.
و باید دانست که خواهر با پدر بزرگ همچون برادر
است و چیزی برای وی فرض نمیشود با جدّ و پدر بزرگ، مگر در مسأله «أکدریه» که آن به این صورت است: بودن شوهر، و مادر، و پدر بزرگ، و خواهر پدر
مادری یا خواهر پدری که در این صورت سهم شوهر نصف 
و سهم مادر یک سوم و سهم پدر بزرگ یک ششم
و برای خواهر نصف فرض می‌شود، که اصل مسأله از شش میباشد و به صورت عول به 9
افزایش می‌یابد که شوهر نصف که (9 /3) می‌شود فرض میگردد. سپس نصیب و بهره خواهر
نصف که (9/ 3) می‌شود فرض میگردد. سپس نصیب و بهره خواهر به نصیب و سهم جدّ ضمیمه
میگردد و هر دو را به سه قسمت تقسیم می‌کنند که پدر بزرگ، دو سوم و خواهر یک سوم
میبرد. چون برای خواهر ممکن نیست که نصف آن را ببرد تا از جدّ بیشتر نگیرد، و اگر
به جای خواهر، برادر بود ساقط می‌شد. چون برادر با جدّ حجب میگردد، و اگر به جای
یک خواهر دو خواهر بودند مسأله به صورت عول در نمی‌آمد و شوهر نصف میبرد 
و مادر یک ششم میبرد 
و باقی برای جدّ و دو خواهر است که، مرد
دو برابر زن میبرد از آن جدّ، و 
از آن دو خواهر، چون مقاسمه در سهم جدّ کاهشی
پدید نمی‌آورد و از یک ششم کمتر نمیشود. (اصل مسأله از 24 گرفته می‌شود، شوهر
دوازده سهم میبرد، و مادر چهار سهم و باقی مانده که هشت سهم است چهار سهم از آن
جدّ، و چهار سهم از آن دوخواهر خواهد شد).
کلمه وصیت از «وَصَیْتُ الشَّیْئَ» گرفته شده است که به معنی، آن را وصل کردم میباشد. در واقع وصیت کننده (موصی) با وصیت خود آنچه را که در حال حیات دارد به آنچه که بعد از مرگ او است وصل میکند، و در اصطلاح شرعی واگذار کردن تصرف خاصی است بعد از مرگ خودش به دیگری. و در آغاز اسلام وصیت واجب بود به همه مال برای خویشاوندان، چون خداوند می‌فرماید:
﴿كُتِبَ عَلَيۡكُمۡ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ ٱلۡمَوۡتُ إِن تَرَكَ خَيۡرًا ٱلۡوَصِيَّةُ لِلۡوَٰلِدَيۡنِ وَٱلۡأَقۡرَبِينَ﴾ [البقرة:180].
«بر شما واجب است که هرگاه یکی از شما در آستانه مرگ قرار گرفت اگر مالی از خود به جای گذاشت، برای والدین و خویشاوندان خود وصیت کند».
سپس با آمدن آیات مربوط به ارث این آیه منسوخ گردید، و مستحب بودن آن نسبت به یک سوم دارائی شخصی باقی ماند که وصیت کردن برای غیر وارثان در یک سوم یا کمتر از آن مستحب است.
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «مَا حَقُّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ لَهُ شَیْئٌ یُوْصِـیْ فِیْهِ یَبِیْتُ لَیْـلَتَیْنِ إِلَّا وَصِیِّـتُهُ مَکْتُـوْبَةٌ عِنْدَ رَأْسِهِ». «هر مرد مسلمانی که مال دارد و قابل وصیت بوده و دو شب از آن گذشته باشد باید وصیت او به صورت نوشته زیر سر او باشد، یعنی چون بخوابد باید وصیت نوشته‌اش را زیر سرش بگذارد».
به روایت شیخین و دیگران. و در روایت مسلم به جای (لیلتین)، (ثلاث لیال) آمده است. نووی می‌گوید: شافعی گفته است: معنی این حدیث جزم و احتیاط در وصیت است. و این که مستحب است در وصیت کردن تعجیل نمود در حال تندرستی و سلامتی، وصیت کرد. و مسلمانان بر مستحب بودن وصیت اجماع دارند.
برای وصیت ارکانی هست که بدون وجود آنها صحیح نیست:
رکن اول: «مُوصی به» یعنی چیزی که به آن وصیت می‌شود. و شرط است در آن که نباید معصیت باشد و با آن مرتکب معصیت شود. چون وصیت به آن جهت مشروع شده است که جلب حسنات و خیرات، کند و گذشته را جبران نماید و معصیت با این هدف منافات دارد، زیرا پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «إِنَّ اللهَ تَصَدَّقَ عَلَیْکُمْ بِثُلْثِ أَمْوَالِکُمْ عِنْدَ وَفاتِکُمْ زِیادَةً فِیْ حَسَناتِکُمْ لِیَجْعَلَهَا لَکُمْ زِیادَةً فِیْ أَعْمَالِکُمْ».
«همانا خداوند یک سوم مالتان را به شما بخشیده است که به هنگام مرگ در آن تصرف و وصیت کنید، تا به آن وسیله حسنات و نیکی‌های خود را افزایش دهید و آن را وسیله‌ای قرار داده تا بر اعمال نیک خود بیفزائید». (ابن ماجه و بزار و بیهقی و دارقطنی آن را تخریج کرده‌اند). این حدیث بر این دلالت ادارد که اجازه وصیت در یک سوم، تنها به خاطر افزایش اعمال نیکو و حسنات شخص است، و وصیت کردن در معصیت گناه میباشد، و خداوند بندگان خود را در قرآن کریم از آن نهی کرده است. و همچنین خداوند بر زبان پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نیز از ارتکاب معصیت نهی کرده است. و هر چیزی که انتفاع و سود بردن از آن حرام باشد وصیت کردن به آن درست نیست، چون منافع شرعی آن وجود ندارد، مانند سگ گزنده، و شراب و خوک. چون انتفاع از آن اشیاء حرام است و نباید در دست صاحب آن بماند. و لازم نیست که موصی‌به، یا چیزی که به آن وصیت شده است، عین و ذات باشد بلکه وصیت کردن به منافع نیز جایز است، مانند وصیت کردن به منفعت خانه و امثال آن، و وصیت کردن به صورت موقت، مؤبد هر دو جایز است، و وصیت کردن به مجهول نیز درست است، مانند وصیت کردن به گوسفندی از گوسفندانش، و همچنین وصیت کردن به چیزی که بر تسلیم آن قدرت ندارد نیز جائز است، مانند پرنده در هوا، و وصیت به معدوم نیز جایز است مانند وصیت کردن به چیزی که این شتر به آن آبستن می‌شود و امثال آن، چون باب وصیت وسیع تر و گسترده تر از غیر آن است.
رکن دوم: وصیت کننده است، و شرط او آن است که از نظر شرعی تصرفش در مال خود جائز باشد، و اگر تصرف او جائز نباشد مانند دیوانه و سبک عقل و مبتلا به بیماری برسام، وصیت آنها جائز نیست، چون صحت و درستی وصیت تعلق به قول دارد، و قول و سخن این گونه اشخاص ملغی است، و برسام و عته، دو نوع اختلال عقلی هستند مانند دیوانگی، و همچنین وصیت کودک درست نیست، چون تصرف او نیز جائز نیست. و در وصیت سفیه خلاف است. قول صحیح آن است که وصیت او جائز است.
رکن سوم: موصی له، و کسی که چیزی برایش وصیت شده است. اگر موصی له یک جهت عمومی بود نباید آن جهت معصیت باشد. پس اگر وصیت کرد به ساختن بقعه و خانه ای برای بعضی از معاصی و کارهای خلاف دین، آن وصیت باطل است. و اگر به طور مطلق وصیت به «در راه خدا» کرده بود، به غازیان اهل صدقات داده می‌شود، و آنها که صدقه و زکات فی سبیل الله به آنان تعلق میگیرد، و کمترین کسانی که به آنان داده می‌شوند سه نفرند.
بعد از ادای وام، وصیت به یک سوم مال جائز است. چون براء بن معرور رضی الله عنه وصیت کرد که یک سوم مال خود را به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بدهد و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آن را پذیرفت و به ورثه او برگرداند». و به دلیل حدیث سعد که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «یک سوم را وصیت کن و یک سوم نیز فراوان است». چون سعد به وی عرض کرد: می‌خواهم دو سوم مالم را صدقه بدهم، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: نخیر. سعد گفت: پس به نصف مالم چطور؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرمود: نخیر. سعد گفت: یک سوم مالم چطور؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «آری یک سوم را صدقه کن و یک سوم هم فراوان است، تو اگر وارثان خود را بی‌نیاز و غنی بر جای بگذاری، بهتر است از این که آنان را فقیر و نیازمند بر جای بگذاری که دست نیاز به سوی مردم دراز کنند». به روایت شخین و دیگران.
چنانچه یک نفر بیمار، به بیش از یک سوم وصیت کرد دو وجه درباره تنفیذ آن و عدم تنفیذ آن ذکر شده است. برخی گفته‌اند: این وصیت صحیح نیست، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم سعد را از زائد بر یک سوم نهی فرمود، و نهی از چیزی مقتضی فساد آن است. ولی قول صحیح آن است که، وصیت صحیح باشد و نسبت به زائد بر ثلث متوقف بر اجازه ورثه است. اگر ورثه نسبت به بیش از یک سوم رضایت دادند وصیت نسبت به زائد صحیح است، و اگر اجازه نداند باطل است. به این جهت صحیح است که وصیتی است در ملک او واقع شده است، سپس رد کردن آن و اجازه دادن به آن بعد از مرگ او صورت خواهد گرفت، چون وارث تنها بعد از مرگ است که برایش ایجاد حق می‌شود نه پیش از آن. و اگر وارثی نداشته باشد وصیت او نسبت به زائد بر یک سوم باطل میگردد، چون یک نفر انصاری شش بنده را آزاد کرد و آنان را از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به سه جزء تقسیم کرد و دو تا را آزاد، و چهار تا را به صورت بنده باقی گذاشت، و او وارثی نداشت چون اگر وارثی داشت آن را موقوف به اجازه دادن آنان میکرد.
وصیت کردن برای کسی که وارث باشد
درباره وصیت کردن برای کسی که وارث است اختلاف وجود دارد. برخی گفته‌اند: هیچ وجه درست نیست چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «لَا وَصِیَّةَ لِوارِثٍ» «وارث نیازی به وصیت ندارد و وصیت برای وارث نیست» (و این حدیث صحیح و حسن است به گفته ترمذی). و قول اصح آن است که صحیح باشد و متوقف بر اجازه وارثان باشد، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «وصیت برای وارث درست نیست مگر این که دیگر وارثان بخواهند آن اجرا گردد». (به روایت دارقطنی). کسی که برایش وصیت می‌شود وارث بودن، موقع مرگ وصیت کننده به هنگام مرگ معتبر است. پس اگر برای یک نفر بیگانه وصیت کرد سپس با او ازدواج کرد باز هم مشمول وصیت برای وارث میگردد. هبه و بخشیدن به وارث نیز حکم وصیت برای او را دارد.
وصیت کردن برای ردَ مظالم و ادای وام و بازپرداخت دیون و تنفیذ وصیت‌ها و امور کودکان، پس از خود مستحب و پسندیده است. نووی گفت: وصیت کردن در ردّ مظالم و بازپرداخت وامهائی که فعلا از بازپرداخت آنها عاجز است واجب میباشد.
رکن چهارم: وصی است. کسی که وصیّت بیمار را اجرا میکند باید پنج شرط داشته باشد.
اول: وصی باید مسلمان باشد. پس درست نیست که مسلمانی یک فرد ذمی را وصی خود قرار دهد و وصیت کند او وصی او شود. چون وصیت کردن امانت و ولایت است، و غیر مسلمان اهل امانت و ولایت نیست.
دوم: بلوغ. وصی باید بالغ باشد، پس کودک درست نیست وصی شود، چون کودک اهل ولایت نیست و خود او زیر ولایت دیگری است، پس چگونه ولایت دیگری را به عهده میگیرد؟ و دیوانه نیز چون کودک است و چون عاجز از تصرف برای خودش است پس چگونه برای دیگران تصرف میکند.
سوم: آزاد بودن و بنده نبودن است. چون بنده صلاحیت آن را ندارد که در مال فرزندش تصرف کند پس چگونه وصی می‌شود و در مال غیر تصرف میکند، زیرا او به خدمت اربابش مشغول است و فرصت اجرای وصیت را ندارد.
چهارم: امین بودن است. پس درست نیست شخص فاسق را وصی قرار داد، چون فاسق اهل ولایت نیست و مقصود بزرگ وصیت امانت است و فاسق امین نیست.
پنجم: وصی نباید دشمن کودکی باشد که سرپرستی او را به وی واگذار می‌کنند. و می‌توان زن خود را وصی قرار داد بلکه از دیگران بهتر است، و به قول اصح وصی قرار دادن کور صحیح است، و اگر گفت: عاقل‌ترین مردم در شهر، وصی من باشد باید زاهدترین و پارساترین مردم را انتخاب کرد. و شافعی به صراحت چنین گفته است.
در قانون شماره 71 سال 1946 ماده 76 چنین آمده است:
هرگاه میت وصیت نکرده بود برای نوه‌اش که در حال حیات او مرده بود، یا با او و همراه با او مرده بود اگرچه حکما هم باشد، برای این فرع (نوه‌اش) سهمی است بمانند سهمی که فرزند میت از ترکه‌اش اگر زنده بود به هنگام مرگ میت میبرد، در این صورت واجب است که برای فرع خود (نوه‌اش) به مقدار نصیب و سهم اصل این فرع در ترکه‌اش وصیت کند در حدود یک سوم مالش، به شرط این که این فرع وارث نشود و میت بدون عوض از طریق دیگری غیر از وصیت به اندازه سهم واجب او به وی نداده باشد، و اگر چیزی به وی داده بود که از سهم واجب کمتر بود باید برای او وصیت کند به مقداری که سهمش را با این مقدار که به وی بخشیده است تکمیل کند، و این وصیت واجب، برای طبقه اول از فرزندان دختران و پسران از پشت و اولاد صلبی است اگرچه پایین‌تر بروند. بر مبنای این که، هر اصلی فرع خود را حجب و ساقط کند نه فرع غیر از خود را، و بر این که نصیب و بهره هر اصلی را بر فرعش تقسیم کند و اگرچه قسمت ارث او پایین رود. مانند این که اصل این فرع که به وسیله آنها به میت نزدیک می‌شود و نسبت پیدا میکند، بعد از این فرع بمیرند و موتشان مرتب باشد مانند ترتیب طبقات. پایان ماده 76. قاعده توزیع و تقسیم ترکه به هنگام وجود وصیت واجب، یا وصیت غیر واجب آن است که: جزء مورد وصیت را تقسیم و توزیع کنند بر کسانی که مستحق اخذ آن می‌باشند و بعد از آن باقی مانده را بر ورثه تقسیم کنند.
با ملاحظه قانون وصیت واجب، این مسئله پیش می‌آید که در بعضی حالات فرع میت وارث بیش از بهره و نصیب خود میبرد.
فرض این است که میت وصیت کند به نصیب و بهره فرزندش که در حال زندگی یکی از والدینش مرده است و بیش از آن نباشد. چون غرض اصلی قانون، این است که فرع اصل مرده نصیب اصل خود را ببرد که در زندگی یکی از والدینش مرده است نه این که بیشتر از نصیب او را ببرد، چون صراحت دارد بر این که نصیب اصلش را ببرد اگر اصلش زنده بود.
پس قانون فرض گرفته است بر این که آن اصل زنده است و نصیب او را برآن فرض به او میدهد، و معقول نیست که به فرع بیش از اصلش بدهیم در حالی که فرع از طریق اصل و به نام او کی گیرد. و اینک چند مثال برای آن:
الف) برای مثال اگر مردی، پسری داشته و در حال زندگی او این پسر مرده و دختری داشته باشد (نوه دختر است) وقتی که این مرد، می‌میرد یک همسر و دو دختر از خود به جای می‌گذارد. و مقدار وصیت واجب یک سوم ترکه است، چون پسر مرده اگر زنده فرض می‌شد به هنگام وفات پدرش بیش از یک سوم ترکه استحقاق نداشته، پس همه نصیب این پسر مرده را نباید به فرع مانده او داد و حال آنکه وصیت واجب یک سوم ترکه است، و دختر پسر مرده آن را میگیرد، و ملاحظه می‌شود یک سومی که دختر این پسر مرده میگیرد یک سوم کل مال میت است، بنابر این، نصیب این دختر (نوه) از سهم و نصیب دختر صلبی میت بیشتر می‌شود، چون هر یک از دو دختر میت یک سوم و دو سوم مال را می‌برند نه یک سوم کل ترکه را، پس اگر ترکه 180 تومان باشد، دختر پسر مرده (نوه) 60 تومان میبرد چون یک سوم ترکه است، وهر یک از دختران میت 40 تومان ارث می‌برند که آن یک سوم باقی است و صدو بیست تومان است، و این مسئله یکی از غرائب است که به وسیله این قانون پدید می‌آید.
ب) هر گاه مردی، پسر و دختری داشته باشد و در حال حیات او مرده باشند، و دخترش پسر دختری (نوه پسری از دخترش) داشته باشد که مادرش مرده است، و دختر پسری (نوه دختر از پسرش) داشته باشد که پدرش مرده است و خود آن مرده، پس از مرگش یک دختر و یک پسر از خود به جای بگذارد، در این صورت وصیت واجب شامل پسر دختر دختر نمیشود. در فرزندان دختری تنها طبقه اول استحقاق ارث دارند. و دختر پسر مستحق وصیت واجب می‌شود که مقدار آن یک سوم کل مال است، چون آنچه که اصل وی استحقاق آن را داشت و او مرده است بیشتر از ثلث است، و در آن صورت نصیب دختر پسر بیشتر می‌شود از نصیب دختر صلبی، چون آن نوه دختر ثلث کل مال را میبرد و حال آنکه دختر صلبی یک سوم از دو سوم باقی مانده مال را میگیرد.
ج) هر گاه مردی پسری داشت که در حال زندگی او مرده است و آن پسر، پسر دختری داشت (نوه پسر از دخترش) و همچنین پسر دیگری داشته که آن هم در حال زندگی او مرده و دختری از خود به جای گذاشته است، پس آن مرد خود نیز بمیرد و همسر پسر، و دختری از خود به جای بگذارد، در این حالت وصیت واجب، یک سوم مال او است چون آنچه که پسرش میگیرد اگر در حال مرگ پدرش زنده می‌بود بیشتر از ثلث بود، و این یک سوم تقسیم می‌شود بین اول طبقه ای که بعد از این پسر می‌آید و آن دختر و برادر دختر، پس دختر یک سوم از آن یک سوم را میبرد و برادرش دو سوم از آن یک سوم را، و آنچه که میگیرد از آن دخترش است چون او در زمان حیات اصل اول مرده است، برای مثال اگر ترکه 180 تومان باشد وصیت واجب 60 تومان می‌شود که دختر پسر متوفی در حال حیات پدرش 20 تومان و دختر پسر این پسر 40 تومان میبرد و این هم یکی از غرائبی است که از این قانون ناشی می‌شود. در این مثالها آنچه را که وصیت واجب بر آن مشتمل بود توضیح دادیم و ملاحظه می‌شود که قانون، طریقه استخراج مقدارهای وصیت واجب از راه‌های حسابی و شمارش را بیان نکرده است بلکه قاعده و اصول را بیان کرده و استخراج آن به طریق شمارش به تطبیق کنندگان حواله داده است، و قانون تطبیق کننده را و شمارش کننده وصیت واجب را به سه چیز مقید کرده است:
اول: نباید از یک سوم بیشتر باشد.
دوم: اجرا و تنفیذ آن به عنوان وصیت است نه به عنوان میراث.
سوم: باید به مقدار نصیب ولد متوفی در حیات یکی از والدینش باشد.
سه راه حل را پیشنهاد می‌کنیم که هر چه با آن انطباق داشت می‌پذیریم و هر چه با آنها مخالف بود نمی‌پذیریم.
راه حل اول: فرع متوفی را زنده فرض می‌کنیم و ترکه را به فرض وجود او تقسیم می‌کنیم و نصیب او را به فرزندانش می‌دهیم، و برای آن به شرح زیر مثالی ذکر می‌کنیم:
مردی مرده است که از او همسر و مادر و پدر و دختر پسری که پدرش در زمان حیات میت مرده است به جای مانده است، این میت میراثی دارد به اندازه سیصدو شست تومان، و استخراج سهام بدین گونه تقسیم می‌شود: همسر 45 تومان میبرد مادر و پدر، 6 تومان، و باقی مانده از آن اولاد است که مذکر دو برابر مؤنث را میبرد، و سهم متوفی که زنده فرض می‌شود 78 است که به دخترش داده و این راه حل اگرچه قید اول و سوم را دارد، ولی فرع پسر متوفی نگرفته است و آنچه گرفته است بر مبنای وصیت است چون وصیت حکم میکند که سهام همه ورثه کمتر سهام خودشان باشد، و اصحاب فروض را که نصیبشان بدانچه این پسر گرفته است کم نشده است، و بالاتر از آن این راه حل بر آن تقدیر است که، آن پسر میراث خود را میبرد بر فرض این که موجود است و ورثه نیز بر فرض وجود او نصیب خود را می‌برند.
راه حل دوم: آن است که فرض شود که وصیت واجب، آن است که وصیت شود بمانند نصیب و سهم یکی از وارثان. پس اگر موجود برای وصیت فرع، پسری باشد که در حیات یکی از والدین خود فوت کرده باشد در آن صورت وصیت واجب، مانند نصیب خود پسر خواهد بود. و اگر موجود برای وصیت فرع، دختری باشد که در حیات یکی از والدین فوت کرده است وصیت واجب، در این صورت به مانند نصیب دختر خواهد بود. حالا آن را در ضمن مثالی تطبیق خواهیم کرد:
زنی مرده است که از وی شوهر و دختر و پسر و دختر پسری که در حیات آن زن مرده است به جای مانده است، و میراث او 360 تومان است و راه حل مسأله بدین صورت است:
در اینجا مرده را زنده فرض نمی‌کنیم بلکه مسأله را در میان زندگان حل می‌کنیم که به شوهر یک سوم می‌رسد، و بقیه متعلق به دختر و پسر است که سهم پسر دو برابر دختر است، و اگر اصل را بر (4) قرار دهیم سهم زوج می‌شود (1) و به پسر (2) می‌رسد. سپس همانند سهام پسر را می‌افزاییم و ترکه را بر شش قسمت تقسیم می‌کنیم که شوهر 60 و دختر 60 و پسر متوفی 120 میگیرد، و در این راه حل، قید اول و دوم وجود دارد و قید سوم موجود نیست، چون پسر را اگر زنده فرض کنیم چنین می‌شود: شوهر و دختر و دو پسر، که شوهر یک چهارم میبرد و باقی مانده از آن فرزند است که مرد دو برابر زن را میگیرد و مسأله به صورت صحیح 20 می‌شود، چون سه بر پنج قابل تقسیم نیست، و ترکه را بر 20 تقسیم می‌کنیم که هر سهم 18 می‌شود و سهم زوج 90 و سهم دختر 54 و سهم پسر 108 میگردد و ملاحظه می‌شود که پسر اگر زنده می‌بود 108 می‌گرفت و حال آن که دخترش به اعتبار وصیت واجب، وصیت به مثل نصیب یکی از ورثه است و این بسیار شگفت است، چون دختر به نام پدرش ارث میگیرد پس باید آن مقداری را بگیرد که پدرش اگر زنده می‌بود می‌گرفت، پس چطور بیش از او میگیرد.
راه حل سوم: این طریق در آن خلاصه می‌شود که برای انجام وصیت واجب و بیان این که، هر وارثی سهم استحقاقی خود را بگیرد بدون اشکال سه گام برداریم:
گام اول: آن است که فرزندی که در حال حیات پدرش مرده است را زنده فرض کنیم و او را نصیب زنده مقدر نماییم.
پس هر گاه میت دو دختر و پسر و مادر و دختر پسری که پدر آن دختر در حال حیات پدرش مرده است از خود به جای گذاشته است، و 270 تومان از او به جای مانده است در این صورت پسر مرده‌اش را زنده فرض می‌کنیم و مقدار سهم او را بیان می‌کنیم که اصل مسأله 6 می‌شود و به صورت صحیح 18 می‌شود، و مادر یک ششم (3) و پدر نیز (3) و هر دختر (2) و هر پسر (4) میگیرد بنابر این سهم مرده که زنده فرض شده 4 می‌شود از 18.
گام دوم: آن است که از ترکه آن مقدار بیرون شود
و مقدار ترکه 270 تومان باشد که به این صورت ضرب می‌شود: 18/4 
270 = 60 و این می‌شود مقدار
وصیت واجب، و از ترکه کم می‌شود و باقی مانده 60 – 270 = 210 می‌شود و این
است نصیب او. اگر مقدار نصیب او یک سوم باشد یا کمتر، و اگر بیشتر باشد جز یک سوم
از آن کم نمیشود.
گام سوم: آن است که باقی مانده طریقه دوم را بر ورثه موجود تقسیم کنیم با تقسیم جدیدی بدون در نظر گرفتن فرزندی که زنده فرض شده است که پدر و مادر هر یک، یک ششم و دختر و پسر باقی، مردان دو برابر زن بگیرند و اصل مسأله 6 می‌شود که پدر (1) و مادر (1) و پسر (2) و هر دو دختر (1) می‌گیرند که سهام مادر 35 و پدر 35 و هر دختر 35 و پسر 70 میگردد.
و این راه حل هر سه قیود فوق را دارد و قانون وصیت واجب، را به آن مقید کرده بود که قانون زاید بر یک سوم را جایز نمی‌دانست، و به عنوان وصیت تنفیذ میگردد چون از مقدار سهام همه وارثان کم می‌کنند. این وصیت را مانند هر وصیت دیگری باید اجرا کرد و از اصل ترکه خارج نمود.
و این قانون به فرع ولد متوفی چیزی میدهد که متوفی اگر زنده می‌بود استحقاق آن را داشت بدون زیادت و نقصان.
گاهی گفته می‌شود: آیا فرع ولد متوفی کمتر از پسر زنده میگیرد؟
جواب آن است که قانون، همسان بودن و تماثل بین فرع ولد متوفی و اولاد موجود بالفعل را شرط نکرده است، بلکه قانون تماثل و همسانی آنچه که ولد متوفی میگیرد و آنچه که به عنوان وصیت واجب داده می‌شود را شرط کرده است، و این تماثل و همسانی ثابت است. هر کس تفصیل بیشتر را خواهان است به احکام مواریث نوشته مرحوم شیخ محمد ابوزهره نگاه کند.
کلمه نکاح در لغت به معنی پیوستن و گرد کردن است، گفته می‌شود: «نَکَحَتِ الْأَشْجَارُ» یعنی بعضی از درختان به بعضی دیگر پیوسته و متصل شدند. و در اصطلاح شرع عبارت است از عقد مشهوری که بر ارکان نکاح و شرایط معتبر شرعی مشتمل باشد که بیان خواهد شد. نکاح بر صیغه عقد اطلاق می‌شود، به دلیل قول خدای تعالی که می‌فرماید: ﴿فَٱنكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ﴾ [النساء: 3].
«زنان مورد نظر خود را عقد کنید (آنچه از زنان شما را خوش آید به زنی بگیرید)».
﴿وَأَنكِحُواْ ٱلۡأَيَٰمَىٰ مِنكُمۡ﴾ [النور: 32].
«به زنی بدهید بیوه‌های خود را - (مردان و زنان بی‌همسر را همسر دهید)».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «أَنْکِحُوا الْوَلُوْدَ الوَدُوْدَ». «زنانی را عقد کنید که فرزند بیاورند و مهربان باشند».
و کلمه نکاح بر عمل جماع نیز اطلاق می‌شود. به دلیل قول خدای:
﴿فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُۥ﴾ [البقرة: 230].
«اگر بعد از (دو طلاق، طلاق سوم زن را گفت)، پس آن زن برای او حلال نخواهد بود مگر این که همسر دیگری انتخاب کند، (و با او آمیزشی جنسی نماید در این صورت اگر همسر دوم او را طلاق گفت، گناهی ندارد که بازگشت کند و زن با همسر اول مجددا ازدواج نماید)».
حکم شرعی نکاح: دلیل شرعی بودن نکاح قرآن و سنت نبوی و اجماع امت اسلامی است. و دلیل قرآنی قول خداست:
﴿وَأَنكِحُواْ ٱلۡأَيَٰمَىٰ مِنكُمۡ وَٱلصَّٰلِحِينَ مِنۡ عِبَادِكُمۡ وَإِمَآئِكُمۡ﴾ [النور: 32].
«مردان و زنان بی‌همسر خود را، همسر دهید و همچنین غلامان و کنیزان شایسته و و رستکارتان را ..». و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نیز فرموده است: «زن بگیرید و ازدواج کنید تا نسلتان فراوان شود چون من در روز قیامت به کثرت امت خود بر دیگر ملتها افتخار و مباهات می‌کنم».
باید دانست که مردم نسبت به نکاح دو دسته هستند: کسی که مشتاق و محتاج نکاح است، و کسی که مشتاق و محتاج آن نیست. کسی که مشتاق و محتاج نکاح است گاهی امکانات و آمادگی و قدرت را دارد و گاهی ندارد. اگر شخص امکانات و مقدورات نکاح را داشت مستحب و پسندیده است که ازدواج کند، چه پارسا و متعبد باشد یا غیر پارسا و متعبد باشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «ای جوانان مسلمان، هر کس از شما استطاعت و توان تأمین هزینه نکاح را دارد ازدواج کند و زن بگیرد، زیرا به درستی ازدواج و زن گرفتن سبب می‌شود که چشم را از نگاه به نامحرم فرو بست، و از ارتکاب بی‌عفتی دوری کرد و پاکدامن ماند، و هرکس هزینه ازدواج ندارد باید روزه بگیرد تا شهوتش فروکش کند و روزه او را حفظ میکند. کلمه (باهٌ) در حدیث به معنی هزینه نکاح و ازدواج است. در این حدیث کسی که استطاعت تأمین و پرداخت هزینه ازدواج را دارد و نفسش مشتاق و محتاج به ازدواج است، به وی امر شده است که ازدواج کند. البته این امر برای استحباب و ندب است نه برای وجوب، و این رأی علمای اسلامی است. و این مستحب بودن، وقتی است که شخص مسلمان در حال جنگ با کافران نباشد، و اگر در سرزمین جنگ باشد ازدواج مستحب نیست، مبادا فرزندش کافر شود یا او را به اسارت و بردگی بکشند، و در آن حال او حکم کسی را دارد که از پرداخت هزینه‌های نکاح عاجز است پس باید روزه بگیرد. و اما کسی که مشتاق و محتاج نکاح و ازدواج است ولی از پرداخت مهریه و دیگر هزینه‌های آن عاجز و ناتوان است، برای او بهتر است که ازدواج نکند و شهوت خود را با روزه گرفتن بشکند. به دلیل همان حدیث که گذشت، و اگر با روزه گرفتن شهوتش شکست باید ازادواج کند، شاید خداوند به فضل و کرم خود او را بی‌نیاز سازد، و اما اگر چنان مشتاق نکاح بود که در صورت عدم ازدواج خوف و نگرانی ارتکاب زنا و فحشاء را داشت در آن حال بر او واجب است که ازدواج کند، چون اجتناب و دوری از حرام واجب است، و هرگاه این اجتناب جز با نکاح و ازدواج ممکن نباشد ازدواج واجب میگردد و خداوند می‌فرماید:
﴿وَمَن يَتَّقِ ٱللَّهَ يَجۡعَل لَّهُۥ مِنۡ أَمۡرِهِۦ يُسۡرٗا ٤﴾ [الطلاق: 4].
«هرکس تقوای خدا پیشه کند خداوند کار او را آسان میکند». و کسی که اشتیاق و احتیاج به ازدواج ندارد دو حالت دارد:
اول: کسی که ابزار و وسایل و تجهیزات نکاح را ندارد که در این صورت برای او نکاح مکروه و ناپسند است، چون با این حال اگر ازدواج کند به چیزی ملزم و ملتزم می‌شود که میتواند به آن قیام کند و آن را انجام دهد بدون آن که به آن نیاز و حاجتی داشته باشد.
دوم: کسی که هزینه نکاح و ازدواج را دارد ولی به ازدواج و نکاح نیازی ندارد، و بیماری و علتی هم ندارد که او را از عمل جنسی و آمیزش منع کند. برای چنین شخصی ازدواج و نکاح مکروه و ناپسند نیست. آری ازدواج برای او ناپسند نیست لیکن اگر به عبادت بپردازد برای او بهتر است چون نیازی به ازدواج ندارد، و اگر به عبادت نپردازد ازدواج و نکاح برایش بهتر است، چون مبادا بیکاری و فراغت او را به کارهای ناشایست و زشت بکشاند.
برای کسی که قصد ازدواج دارد، سنت است با زنی ازدواج کند که متدین باشد چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است: «زنی را برگزین که دین دار باشد» و در مرتبه دوم سنت است که دوشیزه و بکر مورد توجهش باشد، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به جابر رضی الله عنه گفته است: «چرا با دختر دوشیزه ای ازدواج نکردی که تو با او ملاعبت و بازی کنی و او نیز با تو چنین کند». و در مرتبه بعدی باید پاکی اصل و نسب مورد توجه قرار گیرد، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است: «شما را از سبزه مزبله برحذر می‌دارم. گفتند: مراد از سبزه مزبله چیست ای رسول خدای؟ فرمود: زن زیبا از خانواد نااهل و بد. و مستحب و پسندیده است که پیش از خواستگاری و نامزدی به چهره و کف دستان زن مورد نظرش، نگاه کند حتی اگر به وی اجازه هم نداده باشند.
جائز است چهار زن در یک زمان تحت نکاح یک مرد باشند
برای مرد آزاده حرام است که بیش از چهار زن را در یک زمان تحت نکاح داشته باشد. چون شخصی به نام غیلان، اسلام آورد و ده زن تحت نکاح داشت، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «چهار تای آنها را نگه دار و از بقیه آنها جدا شود». (به روایت ابوداود و ترمذی و ابن حبان و غیر آنان).
و نوفل بن معاویه اسلام آورد و پنج زن داشت، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «چهار تای آنها را نگهدار و دیگری را طلاق بده».
و اما برای غیر آزاده یعنی برای بنده، حرام است که بیش از دو زن داشته باشد چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: بنده حق ندارد با بیش از دو زن در یک زمان ازدواج کند».
(عبدالحق آن را روایت کرده و غیر او اجماع اصحاب پیامبر صل الله علیه و آله و سلم را بر آن نقل کرده‌اند).
حکم مرد آزاده‌ای که کنیز و جاریه (زن غیر آزاده برده) را نکاح کند
مرد آزاده و حرّ برایش حلال نیست که کنیز و جاریه و برده دیگران را نکاح کند مگر با شرایطی خاص:
1- در صورتی که قادر به پرداخت مهریه زن آزاده نبوده و مهریه او را نداشته باشد.
2- اگر در آن حال با جاریه ازدواج نکند خوف ارتکاب زنا داشته باشد.
3- و قادر نباشد زن حرّ و آزده مسلمان را نکاح کند، و به قول صحیح یا نتواند با زن آزاده کتابی و اهل کتاب نکاح کند. پس اگر زن آزاده و حرّ نبود یا بود، و لیکن مانعی در ازدواج با او وجود داشت، به دلیل این که مجرای تناسلی وی به وسیله گوشت یا استخوان بسته بود و مانع عمل جنسی مرد می‌شد، یا آن زن آزاده جذام داشت، یا زن آزاده وجود داشت ولی او هزینه و تجهیزات نکاح با وی را نداشت، در همه این احوال برای او جائز است که با زن برده و کنیز و جاریه، ازدواج و نکاح کند به دلیل گفته خدای تعالی: ﴿وَمَن لَّمۡ يَسۡتَطِعۡ مِنكُمۡ طَوۡلًا أَن يَنكِحَ ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِ فَمِن مَّا مَلَكَتۡ أَيۡمَٰنُكُم مِّن فَتَيَٰتِكُمُ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِۚ وَٱللَّهُ أَعۡلَمُ بِإِيمَٰنِكُمۚ بَعۡضُكُم مِّنۢ بَعۡضٖۚ فَٱنكِحُوهُنَّ بِإِذۡنِ أَهۡلِهِنَّ وَءَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِٱلۡمَعۡرُوفِ مُحۡصَنَٰتٍ غَيۡرَ مُسَٰفِحَٰتٖ وَلَا مُتَّخِذَٰتِ أَخۡدَانٖۚ فَإِذَآ أُحۡصِنَّ فَإِنۡ أَتَيۡنَ بِفَٰحِشَةٖ فَعَلَيۡهِنَّ نِصۡفُ مَا عَلَى ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ مِنَ ٱلۡعَذَابِۚ ذَٰلِكَ لِمَنۡ خَشِيَ ٱلۡعَنَتَ مِنكُمۡ﴾ [النساء: 25].
«و کسی که توانائی نداشت از جهت مهر و نفقه که زنان آزاد و با ایمان را به زنی بگیرد پس از کنیزهائی که ملک یمین و زرخرید هستند از کنیزهای با ایمانتان زن بگیرید، و خدا داناتر است به ایمانتان (پس به ظاهر ایمان اکتفا کنید و باطن آن را به خدا واگذارید) و چه بسیار است کنیزی که (ایمان دارد و بر بسیاری از زنان آزاد) برتری دارد (شما و کنیزان در دین یکسان هستید و نباید از ازدواج با کنیز امتناع کنید) پس کنیزان را به اذن و اجازه صاحبانشان به زنی بگیرید و مهریه شان را به خوبی بدهید (نه در پرداخت مهرشان بد ادائی کنید و نه از آن کم کنید)، (با کنیزهائی ازدواج کنید که) پاکدامن باشند نه آشکارا زنا کنند و نه دوستانی برای زناکاری داشته باشند به نهانی، اگر کنیزان کار زشتی انجام دهند (عقوبتشان) نصف عقوبت زن آزاده بکر است (که پنجاه چوب زده شوند و شش ماه تبعید گردند که در عقوبت کنیزان سنگساری نیست، برای این که سنگساری کشتن است و کشتن نصف ندارد، و برای این که در کنیز حق صاحبانشان نیز رعایت شده و با داشتن زجر بردگی در عقوبتشان تخفیف آمده است) آنچه یاد شد (از درست بودن به زنی گرفتن کنیز هنگام نداشتن مهر و نفقه زن آزاد) برای کسی است که ترس افتادن به مشقت داشته باشد (و بداند که زن آزاد را نمی‌تواند بگیرد، و اگر با کنیز ازدواج نکند به زنا می‌افتد و در دنیا حدّ زنا بر او اجرا می‌شود و در آخرت عقوبت می‌بیند)». در این آیه خداوند از «طول» که مهریه و صداق است و از «محصنات» که زنان آزاد است و از «عنت» که زنا است، سخن گفته است. و لذا جابر رضی الله عنه گفته است: «هرکس که قادر بر مهریه زن آزاد باشد در جای خودش برای او حلال نیست که با کنیز و زن برده ازدواج کند».
4- مردی که می‌خواهد با کنیز ازدواج کند نباید زن آزادی تحت نکاح داشته باشد که تمتع و برخورداری جنسی از او ممکن است. اما اگر زن آزادی در نکاح داشت که برخورداری جنسی و زناشویی با او ممکن نبود به علت خردسالی، یا پیری زیاد، یا غیبت و حاضر نبودن در محل، یا دیوانه بودن یا دارای بیماری جذام بودن، یا داشتن لک و پیس و امثال آن در آن صورت بنا به قول صحیح ازدواج با کنیز برای او حلال است.
5- کنیزی که مرد با شرایط قبلی می‌خواهد با وی ازدواج کند باید مسلمان باشد چون خدای بزرگ می‌گوید:
﴿وَمَن لَّمۡ يَسۡتَطِعۡ مِنكُمۡ طَوۡلًا أَن يَنكِحَ ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِ﴾ [النساء: 25].
«از کنیزهایی که ملک یمین و زرخریدتان هستند از کنیزهای با ایمانتان ...».
علت منع ازدواج با کنیز آن است که، فرزند به تبعیت مادرش برده و بنده میگردد. چون درباره آزادی، فرزند تابع مادر است. اگر مادر آزاد باشد فرزند آزاد و اگر برده و کنیز باشد فرزند برده می‌شود. و شارع حکیم خواهان برچیده شدن نظام بندگی و بردگی است. اگر کنیز مسلمان از آن کافری باشد، به هیچ وجه نکاح با وی جایز نیست تا این که کافر مالک فرزند مسلمان نشود و برخی گفته‌اند: جایز است چون خود کنیز مسلمان است، و در اسلام تابع مادرش میباشد.
باید دانست که فرزند کنیز نکاح شده ملک مالک آن کنیز است خواه شوهر حرّ و آزاد باشد یا عبد و مملوک.
نگاه مرد به زن هفت نوع است:
اول: نگاهی که به آن نیاز و حاجتی نیست. درآن صورت نگاه مرد به عورت زن بیگانه به طور مطلق حرام است. و مراد از رجل و مرد، کسی است که مذکر و بالغ باشد مراد از زن، کسی است که مؤنث و بالغ باشد، و اگر خوف فتنه و آشوب در بین باشد نگاه مرد به چهره و کف دستان نیز حرام است. و اگر خوف فتنه و آشوب نباشد در آن خلاف است که قول صحیح آن است که حرام باشد. چون همه مسلمین اتفاق نظر دارند بر این که باید زن را از بیرون رفتن به صورت سربرهنه و بدون حجاب، منع کرد و چون نظر، مظنه فتنه و آشوب است و نظر، تحریک کننده شهوت است و از نظر آراستگی شرعی سزاوار است که جلو فساد را گرفت، و از تفاصیل احوال بر می‌آید چشم دوختن حرام باشد همان گونه که خلوت با زن بیگانه حرام است. و دلیل آن معنی عام این آیه است:
﴿قُل لِّلۡمُؤۡمِنِينَ يَغُضُّواْ مِنۡ أَبۡصَٰرِهِمۡ وَيَحۡفَظُواْ فُرُوجَهُمۡ﴾ [النور: 30].
«بگویید به مؤمنان چشم خود را از نامحرم ببندند و شرمگاه خویش را (از ناشایست) نگاه دارند و حفظ کنند».
پسر جوان مشرف بر بلوغ، حکم بالغ را دارد چون او نیز به عورت زنان چشم می‌دوزد، و بر زنان واجب است که از مراهق و پسر جوانی که به سن بلوغ نزدیک شده است و از دیوانه، خود را در حجاب دارند و بپوشند.
و اما درباره کسی که آلت تناسلی او را بریده‌اند یا اخته شده باشد در آن خلاف است، اکثر علما برآنند که: نگاه وی به زن بیگانه به مانند نگاه مرد است به محارم خود، و قول دوم آن است که: او حکم فحل و دیگر مردان را دارد با زن بیگانه، و کسی که آلت مردانگی وی را بریده باشند یا اخته‌اش کرده باشند و یا عنین باشد که آلت مردانگی وی سست است و تحریک نمیشود یا پیرمرد از کار افتاده، بنا به قول اکثر علما حکم فحل را دارند.
و اما بنده و مملوک زن، بعضی گفته‌اند: بنا به قول اصّح نسبت به مالکش که زن است حکم محرم را دارد. چون بنده حضرت عایشه رضی الله عنها که ذکوان نام داشت به امامت نماز حضرت عایشه رضی الله عنها می‌ایستاد. و نووی در «نکت المهذب» گفته است: بنده زن، حکم مرد بیگانه را دارد. و ابن الرفعه نیز در «المطلب» آن را تصحیح کرده است. آنان که نگاه مرد بنده را به مالکش که زن است جایز دانسته‌اند، به شرط آن است که عبد مورد اطمینان و وثوق باشد، و در نامگذاری او با محرم سهل انگاری است. چون محرم نیست لذا اگر او با آن زن تماس پوستی حاصل کند یا آن زن با وی تماس پوستی حاصل کند وضوی هر دوی آنان باطل میگردد به طور قطع، و حال آن که در محرم وضو باطل نمیشود، و این مطالب که درباره نگاه مرد به زن ذکر کردیم وقتی است که زن آزاد باشد نه کنیز.
و اما اگر زن کنیز باشد به شرح زیر است: اگر کنیز زیبا نباشد نظر مرد، به عورت وی یعنی مابین ناف و زانوی وی حرام است، و نظر به غیر آن مکروه و ناپسند است. و اگر کنیز زیباروی باشد نظر به غیر عورت وی نیز به طور جزم مانند نظر به زن آزاد حرام است. چون آنچه که باعث حرمت نظر است، جمال و زیبائی است که مظنه فتنه و آشوب است و احتمال برانگیختن فتنه را دارد. و اگر زن آزاد پیرزن باشد، امام محمد غزالی حکم آن را مانند حکم زن جوان دانسته است چون شهوت قابل ضبط نیست. و رویانی گفته است: اگر پیرزن به درجه ای رسیده باشد که از نگاه به او خوف فتنه و آشوب نمی‌رود، نگاه و نظر به روی و کف دستان وی جایز است چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلۡقَوَٰعِدُ مِنَ ٱلنِّسَآءِ ٱلَّٰتِي لَا يَرۡجُونَ نِكَاحٗا﴾ [النور: 60].
«زنان نشسته و پیری که امید به نکاح و عمل جنسی ندارند ...».
و درباره نظر و نگاه زن به مرد بیگانه اختلاف وجود دارد.
اول: به قول رافعی، میتواند به تمام اندام مرد نگاه کند به غیر از مابین ناف و زانو که عورت مرد است.
دوم: زن هم تنها اندام‌هایی از مرد را میتواند ببیند که مرد میتواند از او ببیند. و به قول نووی این اصح است به نزد جماعتی، چون خداوند گفته است: «بگوی به زنان مؤمن که چشم خود را از نظر به نامحرم ببندند». و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خطاب به زنان در برابر مرد کور گفت: «مگر شما کورید و او را نمی‌بینید؟ یعنی اگر او شما را نمی‌بیند شما که او را می‌بینید» (و این حدیث حسن است).
برای مرد جایز است به تمام اندام زن و همسر خود نگاه کند چون میتواند از جمیع اندام‌های وی برخوردار گردد و تمتع نماید.
و بنا به قول اصح نگاه و نظر مرد به آلت تناسلی همسرش مکروه و ناپسند است همانگونه که برای مرد مکروه است که به آلت تناسلی خود بدون نیاز نگاه کند، و نگاه سید و ارباب به کنیزش حکم نگاه به همسرش را دارد ولی اگر کنیز در نکاح دیگری باشد یا با وی عقد کتابت بسته باشد یا مشترک بین او و دیگری باشد یا کنیز مجوسی یا کنیز بت پرست یا کنیز مرتد باشد، در این صورتها نظر ارباب به عورت وی یعنی به مابین ناف و زانوانش حرام است. و نگاه زن به شوهرش مانند نگاه شوهرش به وی میباشد، و همچنین نگاه کنیز به اربابش حکم نگاه اربابش به وی را دارد.
نگاه مرد به محارم یا به کنیز شوهر کرده اش، که در این صورت نظر مرد به غیر مابین ناف و زانو جایز است. چون عورت محارم نسبت به مردان محارم آنان همین اندازه است زیرا خداوند می‌فرماید:
﴿وَلَا يُبۡدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوۡ ءَابَآئِهِنَّ﴾ [النور: 31].
«نباید زنان زینت و آرایش خود را پدیدار سازند مگر برای شوهران یا پدرانشان».
چون محرمیت موجب حرمت زناشوئی و نزدیکی جنسی میگردد بنابراین، زن و مرد محرم با هم حکم دو مرد را دارند و تماس پوستی آنان وضویشان را باطل نمی‌سازد. و این محرمیت خواه از طریق نسبی یا خویشاوندی یا از طریق شیرخوارگی باشد فرقی ندارد بنا به قول صحیح. و برخی گفته‌اند: مرد تنها اندام‌های از محارم را میتواند نگاه کند که به وقت شغل و کار و خدمت پیدا می‌شوند.
و اما نگاه مرد به مرد به غیر از مابین ناف و زانو، در همه بدن بدون خلاف جایز است. و نگاه با شهوت به مرد حرام است بدون خلاف در آن، و نگاه شهوت آمیز به مرد شایسته تر است که حرام باشد تا نگاه به زنان. و همچنین نگاه شهوت آمیز به محارم نیز بدون خلاف حرام است و اگر با شهوت نباشد حرام نیست.
و اما نگاه زن به زن مانند نگاه مرد به مرد است، و این مربوط است به نگاه زن مسلمان به زن مسلمان. و اما نگاه زن کافر به زن مسلمان قول صحیح، آن است که به مانند نظر مرد بیگانه است، چون در آیه 31 سوره نور گفته است: «زنان مسلمان زینت خود را در برابر زن مسلمان نپوشانند».
و زنان کافر از جمله زنان مسلمان نیستند بلکه عزّبن عبدالسلام گفته است: به درستی زن فاسق در حکم ذمی است، و بر والی و حاکم و مسؤولان امور واجب است که نگذارند زنان فاسق ذمی و زنان پاکدامن مؤمن با هم به حمام عمومی بروند، و اگر به علت بی‌توجهی مسؤولان امور این کار ممکن نشد، وظیفه زنان مؤمن است که خود از این عمل پرهیز کنند و از زنان فاسق و کافر ذمی دوری جویند.
و باید دانست که هر اندامی که در حال اتصال نظر و نگاه به آن حرام باشد در حال انفصال نیز همچنین است.
پس نگاه به آلت تناسلی بریده و جدا شده مرد، و بازوی زن آزاد، که جدا شده باشد و موی سرآن و ناخنهای پایش، و موی زهار مرد و امثال آنها که جدا شده باشند نیز حرام است. پس مردی که موی زهار خود را می‌تراشد، و زنی که موی سر خود را شانه میکند و اصلاح میکند باید آن را پنهان کند و از نظرها دور دارد تا نظر بیگانه بر آن نیفتد، و هرگاه نگاه به این اندام‌ها حرام باشد دست زدن به آنها به طریق شایسته‌تر حرام است، چون دست زدن بیشتر جلب لذت میکند تا نگاه کردن. پس حرام است بر مرد که دست به ران مرد دیگری بزند بدون این که پرده‌ای باشد.
و اگر ران در پوشش باشد و با دست زدن به آن خوف فتنه باشد باز هم حرام است، و گاه پیش می‌آید که دست زدن و تماس حرام است اگرچه نگاه هم حرام نباشد. پس تماس پوستی محارم، مانند دست زدن به شکم و پشت و نیشگون گرفتن پا و دستان و امثال آنها از محارم حتی اگر مادر و دختر مرد باشد حرام است اگرچه نگاه بدانها حرام نیست. (و همچنین[12] بوسیدن روی او) و قفال گفته است: حرام است بر مرد که با مردی دیگر در یک رختخواب بخوابد، و بر زن هم حرام است که در یک رختخواب با زن دیگری بخوابد. و نووی حرمت آن را مقید کرده است به آن که هر دو عزب باشند.
و هرگاه پسر و دختر به ده سالگی رسیدند واجب است رختخواب و خوابگاهشان از هم جدا شود، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «مُرُوْا أَوْلَادَکُمْ بِالصَّلَاةِ وَهُمْ أَبْنَاءُ سَبْعٍ وَاضْرِبُوْهُمْ عَلَیْها وَهُمْ أَبْنَاءُ عَشْرٍ وَفَرِّقُوْا بَیْنَهُمْ فِی الْمَضَاجِعِ». «هرگاه فرزندانتان به هفت سالگی رسیدند آنان را به نمازگزاردن امر کنید، و هرگاه به ده سالگی رسیدند و نماز نخواندند آنان را بزنید تا نماز بخوانند، و در ده سالگی رختخواب فرزندانتان را از هم جدا کنید».
نگاه مرد به زن برای نکاح و ازدواج است، و آن مورد نیاز شدید است و شدت نیاز به نظر چند چیز است، از جمله: برای قصد نکاح و ازدواج است پس هرگاه مردی اراده کرد با زنی ازدواج کند، بدون شک نگاه به وی جایز بلکه مستحب و پسندیده است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به مغیره بن شعبه گفت: «اُنْظُرْ فَإِنَّهُ أَحْرَی أَنْ یُوْدِمَ بَیْنَکُمَا» «به زن مورد نظرت برای ازدواج نگاه کن چون این نگاه کردن بهتر به تو کمک میکند که پیوندتان ادامه داشته باشد».
(به روایت نسائی و ابن ماجه و ترمذی که آن را حسن دانسته است. و ابن حبان آن را صحیح دانسته است و گفته است: شرط شیخین را دارد).
در این صورت تکرار نظر جایز است تا به خوبی حال او را بداند و اگر برایش ممکن نشد که به وی نگاه کند و حال او را معلوم دارد باید زنی را بفرستد تا در وی بنگرد و او را بررسی کند و برایش توصیف نماید. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم ام سلیم را به نزد زنی فرستاد و گفت: «اُنْظُرِي إلَى عُرْقُوبِهَا، وَشُمِّي مَعَاطِفَهَا» «برو به وی نگاه کن گردنش را ببین و اطراف گردنش را ببوی». و زن نیز اگر رغبت ازدواج با مردی را بکند به وی می‌نگرد، زیرا همان گونه که مرد چیزهایی از زن را می‌پسندد نیز چیزهایی را از مرد پسند میکند. این سخن را عمر بن خطاب رضی الله عنه گفته است.
سپس باید دانست که اندام‌های مورد نظر عبارتند از: چهره و صورت و کف دست و پشت دست، و نباید به غیر از آنها نگاه کند و چنین نگاهی تا این اندازه مباح است اگرچه خوف فتنه هم داشته باشد، به علت این که هدف ازدواج است. و وقتی این نگاه مباح میگردد که قصد و عزم نکاح با وی را داشته باشد و پیش از خواستگاری، تا بعد از خواستگاری پشیمان نشود و او را اذیت و آزار نکند، و هرگاه نگاه کرد و نپسندید باید سکوت اختیار کند، و نگوید که: من او را نمی‌خواهم چون این عمل موجب آزار وی میگردد.
نگاه مرد به زن برای مداوا و معالجه است که در آن صورت نگاه به اندام‌های مورد نیاز جایز است. مانند این که محتاج فصد و رگ زدن یا حجامت یا معالجه و مداوا باشد. «چون ام‌سلمه ام‌المومنین رضی الله عنها از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم برای حجامت کسب اجازه کرد و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به شخصی به نام أباطیبة امر کرد که برای او حجامت کند». (مسلم آن را روایت کرده است). ولی لازم است که این نگاه برای مداوا با حضور محرمی باشد، یا با حضور خود شوهر باشد مبادا در خلوت ایجاد فتنه گردد.
و این به شرطی است که پزشک معالج زن نباشد، پس اگر پزشک معالج زن وجود داشت حق ندارد به مرد معالجه کند. و در معالجه بیمار مرد به دست زن، نیز وقتی جایز است که پزشک مرد برای معالجه آن مرد نباشد. و اولی تر است که با وجود پزشک مسلمان به پزشک کافر ذمی مراجعه نکند.
نگاه مرد به زن برای شهادت و گواهی است که به ویژه نگاه به چهره و صورت وی جایز است که به آن نیاز است و با نگاه به آن رفع نیاز می‌شود.
نگاه مرد به کنیز به هنگام خریدن او است. نگاه به اندام‌های مورد لزوم، مانند صورت و چهره و اطراف بدن که در وقت بررسی مورد نیاز است جایز میباشد. و دیدن عورت وی جایز نیست مگر موی و اندام‌های عورت، چون در خرید و فروش تأثیر دارد و هدف خریدن به آن تعلق میگیرد.
بستن نکاح و اجرای عقد نکاح درست نیست مگر به وسیله سرپرست زن که، مرد است و به حضور دو شاهد عادل، اما شرط وجود ولی به دلیل قول خدای تعالی:
﴿وَإِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَبَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعۡضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحۡنَ أَزۡوَٰجَهُنَّ إِذَا تَرَٰضَوۡاْ بَيۡنَهُم بِٱلۡمَعۡرُوفِ﴾ [البقرة: 232].
«هرگاه زنان را طلاق گفتید و مدت عده‌شان به پایان رسید (و زن و شوهر از کرده خودشان پشیمان شدند و خواستند از نو به همسری یکدیگر درآیند) شما اولیا زنان، منع مکنید زنان را از زناشوئی با شوهرانشان وقتی که زن و شوهر به خوبی با یکدیگر خشنود شدند». و این آیه درباره معقل بن یسار نازل شد که خواهر خود را به نکاح یکی از مسلمانان در آورد، او خواهر معقل را یک طلاق داد و رجعت نکرد، تا این که عده‌اش گذشت بعد هم او و هم زوجه‌اش پشیمان شدند، و از جمله خواستگاران خواهر معقل یکی همان شوهر طلاق دهنده او بود. معقل گفت: او را به نکاح تو درآوردم و تو را گرامی داشتم او را طلاق دادی، قسم به خدا که به سوی تو بر نمی‌گردد، که این آیه نازل شد و معقل آن را شنید گفت: فرمان خدا را اطاعت کردم و شوهر خواهر خود را صدا زد و مجددا خواهر خود را به نکاح او در آورد. بخاری این روایت را نقل کرده است.
اگر زن می‌توانست و حق داشت که خود نکاح کند و عقد نکاح ببندد ولی و سرپرست او از ممانعت نهی نمی‌شد و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«لَا نِکَاحَ إِلَّا بِوَلِـیٍّ وَشاهِدَیْ عَدْلٍ وَمَاکَانَ مِنْ نِکاحٍ غَیرِ ذَلکَ فَهُوَ بَاطِلُ».
«هیچ عقد نکاحی درست نیست مگر این که ولی زن عقد نکاح را ببندد و دو نفر شاهد عادل حضور داشته باشند، و هر نکاحی که به این صورت واقع نشود باطل است» ابن حبان این روایت را در صحیح خود نقل کرده است و گفته است: درباره حضور دو شاهد عادل در هنگام عقد نکاح جز این روایت صحیح دیگری نداریم. و از ابوهریره رضی الله عنه روایت شده که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«لَا تُزَوِّجُ المَرْأَةُ وَلَا تُـزَوِّجُ نَفسَها وَکُنّـا نَقُولُ: التِّی تُزَوِّجُ نَفْسَها هِیَ الزّانِـیَةُ».
«زن زن را، و نفس خود را عقد نکاح نمی‌بندد و نباید خود عقد نکاح خودش یا زن دیگری را جاری کند، و ما می‌گفتیم: آن زن که خود عقد نکاح خود را می‌بنند او زنی است زناکار، یعنی نکاحش صحیح نیست».
(دارقطنی آن را به شرط صحیح روایت کرده است). و از حضرت عایشه رضی الله عنها روایت شده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«أَیَّمَا امْرَاَةٍ نَکَحَتْ بِغَیْرِ إِذْنِ وَلِـیَّها فَنِکاحُهَا باطِلٌ ثَلَاثَ مَرّاتٍ». «هر زنی که خود صیغه عقد خویش را ببندد و عقد نکاح خود را ببندد بدون اجازه و اذن ولی شرعی خود، این نکاح و عقد نکاح وی باطل است. و سه بار گفت باطل است».
(به روایت ابوداود وابن ماجه و ترمذی که آن را حسن دانسته و به روایت ابن حبان و حاکم که آن را به شرط شیخین صحیح دانسته است).
و اما حضور دو شاهد عادل، به دلیل همان حدیثی است که گفت: «هیچ عقد نکاحی درست نیست مگر ولی آن عقد را ببندد و دو شاهد عادل باشند» امام شافعی رحمه الله گفته است: هرگاه در میان جمعی زنی باشد که ولی شرعی ندارد، و آن زن مردی را ولی امر خود قرار داد که او از عقد نکاح بندد درست است، چون این عمل او به منزله حَکَم برای خود قرار دادن است، و کسی که حکم قرار داده است میتواند جانشین حاکم تلقی گردد.
شرایطی که شرعا باید ولی داشته باشد
شرایط لازم که باید در ولی موجود باشد عبارت است از: مسلمان بودن و بالغ بودن و عاقل بودن و آزاد بودن و مرد بودن و عادل بودن.
اما مسلمان بودن چون خداوند گفته است:
﴿وَٱلۡمُؤۡمِنُونَ وَٱلۡمُؤۡمِنَٰتُ بَعۡضُهُمۡ أَوۡلِيَآءُ بَعۡضٖ﴾ [التوبة: 71].
«مردان و زنان مؤمن بعضی ولی بعضی دیگرند».
و کافر نمی‌تواند معین و یاور زن مسلمان باشد، چون با هم اختلاف دین دارند. پس کافر شایستگی ولایت بر زن مسلمان را ندارد. و مرد مسلمان هم نمی‌تواند ولی زن کافر باشد چون خداوند می‌فرماید:
﴿۞يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ لَا تَتَّخِذُواْ ٱلۡيَهُودَ وَٱلنَّصَٰرَىٰٓ أَوۡلِيَآءَۘ بَعۡضُهُمۡ أَوۡلِيَآءُ بَعۡضٖ﴾ [المائدة: 51].
«ای کسانی که ایمان آورده‌اید یهود و نصاری را به سرپرستی مگیرد آنان خود برخی ولی برخی دیگرند». پس خداوند ولایت بین کافران و مؤمنان را قطع کرده و آن را گسسته است، و این دلیل است بر این که مرد کافر، ولی زن کافر می‌شود. و اما شرط بلوغ و عقل به آن جهت است که کودک و دیوانه جایز نیست ولی غیر خود قرار گیرند بنابراین، ولایت به خویشاوند دورتر منتقل میگردد نه به قاضی.
و باید دانست که اختلال و نقص عقل به سبب پیری، یا جنون یا عارضه‌ای، باز مانع ولایت می‌شود و ولایت را به خویشاوند دورتر منتقل میکند. و حجر بر کسی نهادن به سبب سفاهت و سبک خردی باز هم ولایت میکند، چون او نظرش درباره خود مختل است پس درباره غیر خود به طریق اولی مختل و نارسا است.
و کثرت بیماریها و رنجهای مشغول کننده از شناخت مواضع نظر و مصلحت، نیز موجب انتقال ولایت از آن شخص به خویشاوند دورتر میگردد. شافعی به صراحت آن را گفته است، و یاران وی نیز او را بر آن تبعیت کرده‌اند. و اما شرط حریت و آزاد بودن برای آن است که عبد و برده، حق ولایت ندارد. چون کسی که ولی نفس خود نباشد چگونه ولی دیگری می‌شود و او را به ازدواج در می‌آورد. و اما شرط مرد بودن به آن جهت است که زن، در نکاح ولی نفس خود نمیشود پس به طریق اولی ولی غیر خود هم نمیشود. و در حدیث قبلی گذشت که از ولایت زن در نکاح نهی شده بود. و مخنث نیز حکم زن را دارد و نمی‌تواند ولی نکاح بشود.
و اما این که باید ولی عادل باشد، گفته پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است که فرمود:
«لَا نِکاحَ إِلَّا بِوَلِـیٍّ مُرشِدٍ». «بستن عقد نکاح درست نیست مگر به وسیله ولی مرشد».
و معلوم است که فاسق و تبهکار رشید نیست. چون در شاهد خلل و زیان می‌رساند، و همچنین در ولی هم خلل می‌رساند. و سید و ارباب کنیز از این مستثنی است که او اگر فاسق هم باشد میتواند عقد نکاح کنیزش را ببندد. چون این عقد را به موجب مالک بودن می‌بندد نه به موجب ولایت داشتن بنابر قول اصح.
رافعی گفته است: که بیشتر متأخران علمای ما فتوی داده‌اند که فاسق میتواند ولی نکاح باشد، بویژه خراسانیان چنین فتوی داده‌اند، رویانی چنین گفته است. نووی گفته است: درباره ولایت فاسق در نکاح، از امام محمد غزالی سوال شد که او گفت: اگر ما ولایت را از فاسق بگیریم این ولایت به حاکمی منتقل میگردد که او نیز همان اعمال را انجام میدهد. نووی گفته است: این سخن امام غزالی نیکو است و شایسته است که به آن عمل نمود. و مرد لال و گنگ میتواند هم برای خود عقد نکاح و ازدواج ببندد و هم کسی را به ازدواج دیگری درآورد مشروط بر آن که بتواند بنویسد یا اشاره‌اش قابل فهم باشد.
باید دانست که شرایط معتبر در ولی نکاح، در شاهدان نکاح نیز معتبر است. پس عقد نکاح درست نیست مگر به حضور دو شاهد مسلمان مکلف آزاد مرد عادل شنوا و بینا، و «نکاح درست نیست مگر به وسیله ولی مرشد و دو شاهد عادل» و راز این سخت گیری احتیاط کردن در ازدواج و حفظ نکاح است از جحود، چهار نفر شرط است: ولی زن و شوهر و دو نفر شاهد عادل، و ولی و شوهر هر دو می‌توانند وکیل تعیین کنند و کسی را از جانب خود وکیل قرار دهند.
شایسته‌ترین ولی و نزدیکترین ولی پدر است. چون غیر پدر به سبب پدر خویشاوندی کسب می‌کنند، سپس جدّ و پدر بزرگ یعنی پدر پدر هر چه دورتر شود. چون جدّ و پدر بزرگ هم ولایت دارد و هم حق عصیبت، و بر کسی که تنها حق عصیبّت دارد مقدم است. سپس بعد از جدّ برادر پدر و مادری، و بعد از وی برادر پدری، سپس پسرش یعنی پسر برادر هر چه پایین تر برود. چون این‌ها همگی از طرف پدر کسب نزدیکی و خویشاوندی می‌کنند. سپس بعد از آن عموی پدر مادری یا عموی پدری، و سپس پسرش هر چه پایین تر برود. سپس دیگر عصبات و خویشاوندان از جانب پدر.
باید دانست که ترتیب در ازدواج مانند ترتیب در ارث است جز در جدّ و پدر بزرگ که ازدواج بر برادر مقدم است، و جز در پسر زن مورد نکاح، که او نمی‌تواند با پیوند پسر بودن ولی عقد نکاح مادرش شود و اگرچه در ارث مقدم بر همه است، و دلیل عدم ولایت پسر در نکاح، آن است که بین او و مادرش مشارکت نسبی وجود ندارد پس چندان اهمیت نمی‌دهد که عار و ننگ را از نکاح دور سازد. اگر عصبات و خویشاوندان از جانب پدر وجود نداشتند سید و ارباب آزاد کننده، ولی نکاح است و اگر او هم نباشد عصبات وی ولی هستند و به این منوال به ترتیب مقرر در ارث. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «اَلوَلَاءُ لُـحْمَةٌ کَلُحْمَةِ النَّسَبِ» «ولاء و نسبت آزاد کننده چون نسبت و پیوند نسبی است» اگر آزاد کننده زن باشد اصح آن است که کسی باید زن آزاد شده را عقد نکاح کند که خود آزاد کننده را عقد نکاح می‌بندد، لیکن با کسب رضایت آزاد کننده.
سپس حاکم، ولی است یعنی حاکم محلی که، همسر آنجا است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «سلطان ولی کسی است که ولی نداشته باشد» امام شافعی و ابوداود و ابن حبان و دیگران آن را از حدیث عایشه رضی الله عنها روایت کرده‌اند.
و این ترتیب که در اولیای نکاح ذکر کردیم برای صحت نکاح معتبر است. پس تا شخص نزدیکتری وجود داشته باشد دورتر حق ازدواج و بستن عقد نکاح زن را ندارد چون حقی است که از راه تعصیب و خویشاوندی از جانب پدر کسب شده است و شبیه به ارث است.
خطبه بکسر خاء به معنی خواستگاری و طلب نکاح است. هرگاه زنی در عقد نکاح دیگری و در عده طلاق نباشد، جایز است که به صراحت یا به تعریض از وی تقاضای وصلت و نکاح کرد، و اگر زن در عدّه باشد به صراحت از وی تقاضای نکاح حرام است. و اگر در عده طلاق رجعی باشد به تعریض نیز تقاضای نکاح از وی حرام است. ولی اگر در عدّه وفات شوهر باشد یا در عده طلاق بائن و یا عده فسخ نکاح باشد یا نکاحش فسخ شده باشد، تقاضای نکاح از وی و خواستگاری به کنایه و تعریض حرام نیست. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَلَا جُنَاحَ عَلَيۡكُمۡ فِيمَا عَرَّضۡتُم بِهِۦ مِنۡ خِطۡبَةِ ٱلنِّسَآءِ﴾ [البقرة: 235].
«بر شما گناهی نیست اگر به تعریض از چنین زنانی خواستگاری و تقاضای نکاح کنید». چون فاطمه دختر قیس شوهرش او را طلاق داده بود و طلاقش قطعی و بائن شده بود پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «هرگاه آزاد شدی و عدّه‌ات تمام شد مرا خبر دهید». و فرق بین تصریح و تعریض، آن است که اگر به صراحت خواستگاری کند رغبت و میل او به وی تحقق می‌یابد و چه بسا در انقضای عده دروغ نگوید و به دروغ و به علت غلبه شهوت یا عوامل دیگری بگوید که: عده‌اش تمام شده است. ولی در تعریض چنین نیست و اظهار میل و رغبت به وی بطور قطعی آشکار نشده است.
ومراد از تصریح، الفاظ و کلماتی است که به صراحت اراده و قصد ازدواج را بیان می‌کنند، مانند این که بگوید: می‌خواهم با تو عقد نکاح بندم، یا هرگاه عدّه‌ات تمام شد و آزاد شدی تو را عقد نکاح می‌بندم. و تعریض آن است که احتمال رغبت و عدم رغبت هر دو را دارد، مثل این که بگوید: خیلی هستند که به تو میل دارند. یا هرگاه آزاد شدی و عدّه‌ات تمام شد مرا آگاه کنید. و چه کسی است که مثل تو را داشته باشد؟ و امثال آن. و این‌ها وقتی است که غیر از صاحب عده و شوهر قبلی، او را خواستگاری کند، اما صاحب عده ای که میتواند و برایش حلال است که در عده نکاحش کند او میتواند به تصریح از او خواستگاری کند و تقاضای نکاح نماید.
اسباب ولایت و چیزهایی که ولایت را سبب می‌گردند
باید دانست که قوی‌ترین سبب برای ایجاد ولایت پدر بودن است، سپس پدر بزرگ بودن. چون شفقت و مهربانی آنان به کمک است لذا پدر و پدر بزرگ، می‌توانند دختر دوشیزه را بدون اجازه وی از کسی نکاح کنند که همسر و همتای وی است و او را بدون اجاز وی عقد ببندند و مهرالمثل را برای او در نظر بگیرند خواه دوشیزه کوچک و خردسال باشد یا بزرگسال باشد، چون پدر و پدر بزرگ، مصلحت او را بهتر تشخیص می‌دهند و مهر و شفقت آنان به کمال است، ولی مجبور بودن به دوشیزگی تعلق دارد نه کوچکی و صغر سن برخلاف نظر ابوحنیفه. هرگاه دوشیزه دیوانه و خردسال باشد پدر و پدر بزرگ می‌توانند او را به ازدواج کسی درآورند، چون جنون و دیوانگی هرگاه به خردسالی منضم گردد ولایت بر وی تأکیدی بیشتر پیدا میکند و مصلحت اقتضای به ازدواج درآوردن او را دارد و همین مصلحت برای او کافی است که او را صاحب مهریه و هزینه زندگی و نفقه کند، و گاهی امید آن می‌رود که با ازدواج بهبود یابد. و همچنین اگر دوشیزه بزرگ سال باشد و دیوانه بالغ گردد، پدر و پدر بزرگ می‌توانند عقد نکاح وی را ببندند، و هرگاه پدر و پدر بزرگ وجود نداشته باشند و نیاز به ازدواج وی باشد و علائم شهوت در وی ظاهر گردد یا طبیبان گویند که: با ازدواج امید بهبودی او می‌رود، در این صورت حاکم میتواند او را عقد نکاح ببندد.
چنانچه دوشیزه بزرگ سال و بالغ باشد مستحب است که از وی اجازه بستن عقد نکاح گرفت تا نظر کسانی که کسب اجازه را واجب می‌دانند مراعات شده باشد، و برای این که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «اَلثَّیِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِیِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ وَإِذْنُهَا صَمَاتُهَا» «زن بیوه به ولایت بر نفس خود سزاوارتر است از ولی شرعیش، و دوشیزه را کسب اجازه می‌کنند و هنگام کسب اجازه برای بستن عقد وی سکوت کردن وی اجازه دادن تلقی می‌شود». (به روایت مسلم). و در روایت دیگر آمده است: «سکوت وی اجازه است».
و اما در مورد بیوه عاقل بدون کسب اجازه وی عقد نکاح بستن وی، جایز نیست و اذن و اجازه وی، گفتن آن است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «وَالثَّـیِّبُ تُسْتَنْطَقُ». «زن بیوه و شوهر کرده را استنطاق می‌کنند و از او تلفظ و نطق به اجازه دادن می‌طلبند». و به اجماع طلب تلفظ کردن و نطق به اجازه بعد از بلوغ معتبر است.
زن بیوه و شوهر کرده و ثیب در اصطلاح فقه، زنی است که پرده بکارتش با مجامعت و آمیزش جنسی از طریق حلال یا شبهه و یا زنا برداشته شده باشد و دوشیزه نباشد.
اما هرگاه پرده بکارت بوسیله انگشت یا در اثر شدت خونریزی حیض یا بر اثر طول ماندگی و شوهر نکردن از شمار دوشیزگان خارج شود و هرگز شوهر نکرده باشد، در همه این احوال بنا بر قول صحیح حکم دوشیزه را دارد و بکر بشمار می‌رود. و اگر به اجبار و به زور با وی عمل جنسی صورت گرفته بود یا در خواب با وی این عمل صورت گرفته یا در حال دیوانگی با وی چنین عملی انجام گردید، اصح آن است که حکم زن بیوه و ثیب را دارد. و برخی گفته‌اند: حکم دوشیزه و بکر را دارد.
باید دانست که اسباب حرمت همیشگی برای نکاح، یعنی سببهایی که برای همیشه موجب حرام شدن نکاح با زنی می‌گردند سه چیز است: خویشاوندی نسبی، و خویشاوندی به سبب رضاع و شیرخوارگی، و خویشاوندی سببی از طریق ازدواج.
سبب اول: خویشاوندی نسبی است که به وسیله آن، هفت کس بر مرد حرام می‌گردند چون خداوند در آیه 23 سوره نساء می‌فرماید:
«بر شما حرام گردیده است نکاح (1) مادرانتان (2) و دخترانتان (3) خواهرانتان و (4) عمه‌هایتان و ( 5) خاله‌هایتان و (6) دختران برادر و (7) دختران خواهر» و دختران عموها و دختران عمه‌ها و دختران دایی‌ها و دختران خاله‌ها دور باشند یا نزدیک حرام نیستند و نکاحشان جایز است.
سبب دوم: خویشاوندی رضاعی و شیرخوارگی است. با این سبب دو کس حرام می‌شوند که عبارتند از: مادر شیری که به شخص شیر میدهد، و خواهر شیری که با شخص از یک زن شیر خورده است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَأُمَّهَٰتُكُمُ ٱلَّٰتِيٓ أَرۡضَعۡنَكُمۡ وَأَخَوَٰتُكُم مِّنَ ٱلرَّضَٰعَةِ﴾ [النساء: 23].
«و حرام است بر شما نکاح مادرانی که شما را شیر داده‌اند (و از طریق شیر دادن مادر شما شده‌اند) و خواهرانی که با شما شیر خورده‌اند (و از این طریق که با شما از پستان یک زن شیر خورده‌اند خواهر شما شده‌اند)».
و باید دانست که هر کس از راه نسب بر انسان حرام گردد همانها نیز از راه شیرخوارگی حرام میگردد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضاعِ مَا یَحْـرُمُ مِنَ النَّسَبِ» «از رضاع و شیرخوارگی همانها حرام می‌شوند که به سبب نسب حرام می‌گردند» (به روایت شیخین).
و در روایتی آمده است: «همانها که به سبب ولادت حرام می‌شوند». ولی چند کس استثنا می‌شوند که در نسب و خویشاوندی نسبی حرام هستند ولی در رضاع حرام نیستند.
از جمله مادر رضاعی، برادر یا مادر رضاعی خواهر که بر تو حرام نیست نکاح وی، یعنی گاهی پیش می‌آید که حرام نیست، مانند این که زن بیگانه ای برادرت یا خواهرت را شیر داده باشد که او نکاحش بر تو حرام نیست، ولی در نسب مادر برادرت یا مادر خواهرت بر تو حرام است، چون مادر تو نیز هست یا به هر حال زن پدرت میباشد.
و از جمله مادر فرزند فرزند تو است از رضاع که بر تو حرام نیست ولی در نسب بر تو حرام است، چون یا دختر تو است یا همسر پسر تو است، و در رضاع پیش می‌آید که نه دختر او است و نه زن پسر او، بدین گونه که زن بیگانه فرزند فرزندت را شیر دهد و مراد از فرزند و ولد مذکر و مؤنث هر دو است.
و از جمله مادر بزرگ فرزندت در نسب بر تو حرام است چون مادر مادر تو است یا مادر همسرت میباشد ولی در رضاع پیش می‌آید که چنین نیست، به این معنی که یک زن بیگانه فرزندت را شیر دهد که مادر آن زن، مادر بزرگ رضاعی فرزندت می‌شود که مادر تو نیست و مادر زنت هم نیست.
و از جمله خواهر فرزندت که در نسب بر تو حرام است چون یا دختر تو است یا دختر زن تو است که ربیبه تو است، و هرگاه زن بیگانه ای فرزندت را شیر بدهد دخترش خواهر فرزند تو است و نه دختر تو و نه ربیبه تو است. و باید دانست که خواهر برادر نسبی و رضاعی حرام نیست. و صورت و مثال آن در نسب آن است که تو خواهری مادری و برادری پدری داری که برادرت میتواند خواهرت را نکاح کند، چون خواهر پدری و مادری او نیست بلکه از پدر و مادر دیگر است، پس برای او بیگانه است. و مثال و صورت آن در رضاع آن است که زنی به تو شیر میدهد و به دختر کوچک بیگانه‌ای نیز شیر میدهد که برادر تو میتواند با وی نکاح کند که او خواهر شیری تو است، ولی خواهر شیری برادرت نیست چون از شیر مادرش نخورده است، و آن خواهر رضاعی تو نیز از مادر برادرت شیر نخورده است و هر دو بر یک پستان جمع شده‌اند. و برخی آن را به نظم درآورده‌اند که مفهوم و ترجمه آن چنین است:
چهار کسند که در رضاع حلالند ولی در نسب آن چهارکس حرامند: مادر بزرگ پسر و خواهرش سپس مادر برادرش و فرزند فرزند و السلام، وابن الرفعه بر آن چهارکس افزوده است، مادر رضاعی عمو و مادر رضاعی عمه و مادر رضاعی و دائی و مادر رضاعی خاله را که این‌ها نیز حرام نیستند.
سبب سوم: خویشاوندی از طریق ازدواج است و به سبب آن برای همیشه چهارکس حرام می‌شوند:
اول: مادر همسر است که به مجرد عقد نکاح با دختر، مادر نسبی و رضاعی وی بر شخص حرام میگردد چون خداوند می‌فرماید: ﴿وَأُمَّهَٰتُ نِسَآئِكُمۡ﴾ «.... و بر شما حرام است مادران زنانتان».
دوم: دختر همسرت خواه دختر نسبی یا دختر رضاعی باشد، و همچنین دختران فرزند همسرت به شرط این که دخول و مجامعت و آمیزش جنسی با همسرت صورت گرفته باشد.
چون خدای تعالی می‌فرماید:
﴿وَرَبَٰٓئِبُكُمُ ٱلَّٰتِي فِي حُجُورِكُم مِّن نِّسَآئِكُمُ ٱلَّٰتِي دَخَلۡتُم بِهِنَّ فَإِن لَّمۡ تَكُونُواْ دَخَلۡتُم بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيۡكُمۡ﴾ [النساء: 23].
«و دختران همسرانتان که تحت سرپرستی و حضانت شمایند به شرط این که جماع با همسرانتان انجام داده و دخول صورت گرفته باشد، و اگر (تنها عقد نکاح صورت گرفته و) با همسرانتان جماع نکرده باشید (در نکاح دختران آنان) بر شما گناهی نیست».
ربیبه دختر همسر است از غیر شخص او و اگرچه تحت سرپرستی او هم نباشد، و ذکر حجور در آیه و سخن گفتن از حضانت به آن جهت است که اغلب چنین است، و همچنین دختر رضاعیش نیز حکم دختر خودش را دارد.
سوم: همسر پدر و همسر پدر بزرگها خواه پدر بزرگ پدری یا پدر بزرگ مادری و خواه از نسب یا از رضاع همگی بر شخص حرامند. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَلَا تَنكِحُواْ مَا نَكَحَ ءَابَآؤُكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ﴾ [النساء: 22].
«هرگز عقد نکاح مبندید با زنانی که پدرانتان با آنان عقد نکاح بسته‌اند».
و نام پدر بر همه آنها که نام بردیم اطلاق میگردد.
چهارم: همسر فرزند و همسر فرزندان هر اندازه پایین بروند خواه فرزند نسبی یا شیری بر شخص حرامند. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَحَلَٰٓئِلُ أَبۡنَآئِكُمُ ٱلَّذِينَ مِنۡ أَصۡلَٰبِكُمۡ﴾ [النساء: 23].
«و (همچنین بر شما حرام است نکاح) زنان فرزندانتان که از پشت شمایند».
و این درباره فرزند نسبی و فرزندی است که از پشت شما است، و اما پسر رضاعی به حکم حدیث قبلی حکم پسر نسبی را دارد: «حرام است به سبب شیرخوارگی آنچه که حرام است به سبب نسب».
و در آیه گفته است: فرزندانی که از پشت شمایند، پس همسر فرزند خوانده و متبنی نکاحش حرام نیست، و این تحریم چهارم با اجرای صیغه عقد نکاح ثابت می‌شود.
تحریم از جهت جمع یعنی کسانی که ازدواج و نکاح با آنها با هم درست نیست
بر مرد حرام است که در نکاح خود در یک زمان یک زن و خواهر وی را داشته باشد و نباید بین آنها جمع کند خواه خواهر نسبی یا خواهر رضاعی و شیرخوارگی باشد چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَأَن تَجۡمَعُواْ بَيۡنَ ٱلۡأُخۡتَيۡنِ إِلَّا مَا قَدۡ سَلَفَ﴾ [النساء: 23].
«و نباید بین دو خواهر در نکاح جمع کنید مگر آنچه که پیش از اسلام بوده است».
و در حدیث نبوی آمده است:
«مَلْعُـوْنٌ مَنْ جَمَعَ مائَهُ فِی رَحِمِ أُخْتَـیْنِ». «هر کس (در یک زمان دو خواهر را با هم در نکاح داشته باشد و با هر دوی آنها آمیزش کند) ملعون است و از رحمت خدا بدور است».
همچنین درست نیست و حرام است که در نکاح زن و عمه وی را و زن، و خاله‌اش را با هم جمع نمود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «لَا یُجْمَعُ بَینَ المَرْأَةِ وَعَمَّتِهَا وَلَا بَیْنَ المَرْأَةِ وَخَالَتِها». «بین زن و عمهاش و زن و خاله‌اش در نکاح جمع نمیشود یعنی نباید همزمان در نکاح کسی باشند». (به روایت شیخین). و همان گونه که جمع بین زن و عمهاش حرام است جمع بین زن و دختر برادرش و دختران فرزندان برادرش و بین او و دختر خواهرش و دختران فرزندان خواهرش نیز حرام است خواه برادران و خواهران نسبی یا رضاعی باشند. به این جهت جمع بین همه آنها با هم همزمان در نکاح حرام است زیرا که این عمل به قطع صله رحم و گسستن پیوند خویشاوندی منجر میگردد، و ضابطه کلی برای کسانی که جمع بین آنها در نکاح همزمان حرام است، آن است که هر دو زنی که اگر یکی از آنها مرد فرض شود نکاح دیگری برای او به علت و سبب قرابت حلال نباشد در این صورت جمع بین آنها در نکاح حرام باشد، جمع بین آنها در عمل جنسی به موجب ملک یمین و زرخریدی و بردگی نیز حرام است.
عیوبی که موجب فسخ نکاح می‌شوند
هرگاه در زن پنج عیب وجود داشته باشد یعنی هر یک از آنها وجود داشته باشد، مرد میتواند نکاح وی را فسخ کند که عبارتند از:
دیوانگی و جذام و لک و پیسی و بسته بودن مجرای تناسلی با گوشت، و بسته بودن مجرای تناسلی به وسیله استخوان که هر دو مانع عمل جماع باشند.
و هرگاه در مرد پنج عیب وجود داشته باشد یعنی هریک از آنها وجود داشته باشد زن نیز میتواند مرد را رد کند و نکاح خود را فسخ کند که عبارتند از:
دیوانگی و جذام و پیسی و لک و قطع آلت تناسلی و عنین بودن به نحوی که جماع را نتواند انجام دهد.
چون مقصود از نکاح و ازدواج ادامه و استمرار آن است، و مقصود ویژه و بزرگ از نکاح و ازدواج تمتع و برخورداری جنسی است و بعضی از این عیوب اصلاً مانع خود عمل جنسی و آمیزش زناشوئی هستند، مانند قطع و بریدگی آلت تناسلی مرد، و عنین بودن وی و مانند رتق (انسداد مجرای تناسلی زن به وسیله گوشت) و قرن (انسداد مجرای تناسلی زن به وسیله استخوان) که در مرد و زن این عیوب عمل جنسی و آمیزش زناشویی را غیر ممکن می‌سازد.
و بعضی از این عیوب، نفس انسان را پریشان و مضطرب می‌سازد و مانع کمال تمتع و لذت و برخورداری عمل جنسی میگردد، مانند دیوانگی و بیماری جذام و پیسی و لک. پس این عیوب همگی موجب اثبات خیار در فسخ می‌شوند و موجب می‌گردند که هرگاه هر یک در دیگری چنین عیوبی را تشخیص داد به فسخ نکاح مبادرت کند و این اختیار را دارد. چون اگر این اختیار را ثابت نکنیم وجود این عیوب در یکی از طرفین موجب دوام ضرر و زیان است، واسلام می‌فرماید: نه به دیگران ضرر و آسیب برسان و نه خودت ضرر و زیان را متحمل شو. و دلیل این مطلب آن است که از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم روایت شده است که او «با زنی از قبیله غفار ازدواج کرد چون پیش آن زن رفت در پهلوی وی سفیدش پیسی دید، بدون این که با وی نزدیکی کند به وی گفت: لباست را بپوش و به خانواده‌ات ملحق شو، و به خانواده وی گفت: شما مرتکب تدلیس شدید و عیب وی را بر من پوشاندید» (بیهقی آن را در سنن کبیر روایت کرده است).
پس با بیماری پیسی و برص فسخ نکاح ثابت شد، و دیگر عیوب بر آن قیاس می‌شوند چون در معنی برص و پیسی هستند بلکه شدیدتر از پیسی هستند، مانند بیماری جذام و کلمه (کشح) که در حدیث آمده است به معنی پهلو و کنار است، و از ابن عمر رضی الله عنهما روایت شده است که گفت: «هر مردی که با زنی ازدواج کرد و آن زن دیوانه بود یا بیماری جذام و برص و پیسی داشت و آن مرد با آن زن جمع شده و نزدیکی کرده بود باید مهریه‌اش را بدهد، یعنی اگر فسخ نکاح کند باید مهریه‌اش را نیز بپردازد البته بعد از جماع». به این جهت فسخ در این گونه موارد جایز است، چون نکاح یک عقد معاوضه ای است همانند بیع و قابلیت بهم زدن را دارد. پس به سبب عیوبی که به مقصود خلل می‌رسانند می‌توان آن را نیز بهم زد و باطل ساخت. در بیماری دیوانگی فرق نمی‌کند دیوانگی مطبق و همیشگی باشد، یا اینکه برخی مواقع به آن دچار شود. و خواه این دیوانگی قابل معالجه و مداوا باشد یا نباشد.
خلاصه مطلب اینکه، عیوب ثابت کننده اختیار فسخ هفت چیز است که در سه چیز از آنها زن و مرد شریکند، یعنی ممکن است در هر یک از آنها باشد که عبارتند از: دیوانگی، و جذام، و برص. و دو عیب اختصاص به مردها دارد، مانند جب، یعنی بریدگی و قطع آلت تناسلی، و عنین بودن یعنی سستی و نرمی آلت تناسلی مرد به گونه‌ای که نتواند عمل جنسی انجام دهد.
و دو عیب اختصاص به زنان دارد، مانند رتق یعنی انسداد مجرای تناسلی زن با گوشت، و قرن یعنی انسداد مجرای آلت تناسلی زن به وسیله استخوان به گونه‌ای که مانع دخول آلت تناسلی مرد شود.
کلمه مهر و صداق هر دو به معین مهریه و کابین نکاحند، و آن عبارت است از مالی که برای زن بر مرد واجب می‌شود به وسیله بستن عقد نکاح یا به وسیله انجام عمل جنسی. این مهریه و کابین در زبان عربی نامهای فراوانی دارد، از جمله صداق و نحله و فریضه و أجر که این کلمات در قرآن به معنی مهریه وکابین آمده‌اند، و مهر و علیقه و عقر، و این کلمات در حدیث نبوی به معنی مهریه و کابین آمده‌اند، و دلیل شرعی مهریه و کابین قرآن کریم و سنت شریف نبوی می‌باشند. خداوند می‌فرماید:
﴿وَءَاتُواْ ٱلنِّسَآءَ صَدُقَٰتِهِنَّ نِحۡلَةٗ﴾ [النساء: 4].
«و بدهید مهریه و کابین زنان را با دل خوش و خوش منشی (و بدون طمع پس گرفتن آن)». کلمه (نحله) در آیه به معنی هبه و بخشش از روی طیب خاطر است، و به آن جهت نحل نامیده شده است چون همان گونه که مرد از زن لذت میبرد و برخوردار میگردد، زن نیز از مرد برخوردار میگردد بلکه لذت زن بیشتر است، پس تو گوئی که زن مهریه را به صورت بخششی میگیرد بدون مقابله چیزی. و در حدیث نبوی خطاب به مردی آمده است: «الْتَمِسْ وَلَوْ خَاتَمًا مِنْ حَدِيْدٍ» «مهریه و کابین را قرار بده حتی اگر یک انگشتری از آهن هم باشد». و چون مرد خواهان ازدواج با آن زن، آن را نیز نداشت پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خطاب به وی گفت: «زَوَّجتُکَها بِمَا مَعَکَ مِنَ القُرآنِ» «آن زن را به ازدواج و نکاح تو درآوردم بر آن مقدار که از قرآن میدانی که به وی یاد بدهی» (به هر حال بدون مهریه نبود) حالا که این را فهمیدی بدان که مستحب و پسندیده است که هیچ عقد نکاحی بسته نشود مگر در برابر مهریه و کابین معین، تا به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم اقتدا شود و از او پیروی به عمل آید، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بدون مهریه و کابین معین عقد نکاح نمی‌بست، و به علاوه تعیین مهریه و کابین، قطع نزاع و خصومت بین طرفین است. نام بردن از مهریه و کابین رکن و پایه صحت و درستی نکاح نیست یعنی اگر در ضمن عقد نامی از مهریه نبردند نکاح درست است.
و دلیل صحت آن قول خدای تعالی است:
﴿لَّا جُنَاحَ عَلَيۡكُمۡ إِن طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ مَا لَمۡ تَمَسُّوهُنَّ أَوۡ تَفۡرِضُواْ لَهُنَّ فَرِيضَةٗ﴾[البقرة:236].
«هرگاه (به عذری) زنان را طلاق دادید پیش از آن که با آنان جماع کرده باشید و دخولی وصورت گرفته باشد و پیش از آن که مهریه ای تعیین شده باشید بر شما گناهی نیست».
یعنی دراین طلاق دادن بر شما گناهی نیست مادام که نزدیکی نکرده باشید، و مهریه را نگفته و تعیین نکرده باشید، و دلیل است بر جواز خالی بودن عقد نکاح بستن از گفتن مهریه، مانند این که زن بالغ رشید و بیوه یا دوشیزه باشد، و به ولی خویش بگوید: مرا نکاح ببند بدون مهریه و کابین، و به دنبال آن ولی عقد نکاح او را ببندد و او را به عقد یک نفر درآورد و مهریه و کابین را نفی کند یا از آن سکوت نماید که عقد نکاح صحیح است. مهرالمثل یعنی مهریه مانند امثال خودش با سه چیز واجب میگردد.
اول: آن که حاکم مهرالمثل را تعیین کند وقتی که شوهر از پرداخت مهریه تعیین شده خودداری کند یا وقتی که زن و شوهر بر مقدار و اندازه تعیین شده مهریه نزاع و اختلاف دارند.
دوم: آن که خود زن و شوهر مهرالمثل را معین نمایند.
سوم: آن که مرد پیش از آن که حاکم مهریه را تعیین کند و پیش از آن که زن و مرد بر چیزی توافق و تراضی کنند، با زن مرتکب عمل جنسی گردد و دخول صورت گیرد. آنچه در مهرالمثل مورد نظر است و معتبر میباشد روزِ بستن عقد است و مهرالمثل آن روز معتبر میباشد.
اگر یکی از دو طرف عقد، زن یا شوهر پیش از تعیین مهریه و پیش از آمیزش جنسی بمیرد باز هم مهرالمثل واجب میگردد. چون در حدیث بروع دختر واثق آمده است که: وی بدون نام بردن از مهریه با شوهرش ازدواج کرد و شوهرش پیش از آن که مهریه ای برای او معین کند مُرد، و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم حکم کرد: «که وارثان شوهرش مهرالمثل را به او بدهند» به روایت ابوداود و ترمذی و نسائی و دیگران. و ترمذی آن را حدیث حسن صحیح دانسته است. و اگر کسی زنش را پیش از دخول و عمل جنسی و پیش از تعیین مهریه طلاق دهد متعه برای آن زن واجب میگردد. یعنی باید مقدار مالی برحسب توانایی خود به آن زن بدهد که دل وی را خوش کند به دلیل این که خداوند می‌فرماید:
«باکی برای شما نیست اگر طلاق دهید زنانی را که با آنان مباشرت نکرده و مهری مقرر نداشته اید ولی آنها را به چیزی بهره مند سازید، دارا بقدر خود، و نادر بقدر خویش، بهره‌ای شایسته او (این بخشش و بهره که به زنان می‌دهید به نیکویی و خوبی باشد) که سزاوار مقام نیکوکاران است» (سوره بقره/ 236).
و در آیه بعدی می‌گوید: «و اگر زنان را طلاق دادید پیش از آن که با آنها نزدیکی جنسی کنید در حالی که مهرشان را معین کرده اید (به نام بردن مهریه در عقد نکاح) پس لازم است بر شما که نصف مهریه نام برده شده را به آنها بدهید».
و خداوند پرداخت نصف مهریه و کابین را به زنی که طلاق داده شده است، تخصیص داده به وقتی که مهریه در عقد نام برده شده است، و اما هرگاه در عقد از مهریه نام برده نشده باشد باید به وی متعه بدهد، همان گونه که متعه را بعدا بیان خواهیم کرد و در آیه 236 از سوره بقره نیز آمده است.
مهریه و کابین حدّ و اندازه معین ندارد
مهریه و کابین از نظر شرع حدّ معینی ندارد، و هر چیزی که بتواند بهای کالا قرار گیرد خواه عین و ذات اشیاء یا منفعت باشد میتواند مهریه و کابین واقع شود. چون در صحیحین (مسلم و بخاری) آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به مردی که می‌خواست ازدواج کند گفت: «چیزی برای مهریه قرار دادن طلب کن حتی اگر یک انگشتر آهنی باشد» و سرانجام به آن مرد گفت: «آن زن را به عقد نکاح و ازدواج تو درآوردم بر آن که مهریه‌اش آن باشد که مقدار قرآنی که میدانی به وی یاد دهی» و در آن دلیل است برای مبالغه در اندکی مهریه، و این که منفعت نیز میتواند مهریه واقع شود.
و در حدیث عامر بن ربیعه آمده است که: «زنی از بنی فزاره ازدواج کرد و مهریه‌اش یک جفت کفش سرپایی بود، و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: ای زن! راضی می‌شوی که یک جفت کفش به تو بدهد، یعنی راضی هستی که زن وی بشوی و او یک جفت کفش به تو بدهد؟ آن زن گفت: آری. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آن را جائز دانست و حکم را تنفیذ کرد» (به روایت ابن ماجه و ترمذی که گفته: حسن است).
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «علائق را (مهریه و کابین) بدهید. گفتند: علائق چیست؟ فرمود: (مهریه) که طرفین عقد و خانواده آنان به آن راضی می‌شوند و بر آن توافق می‌کنند» آنچه که گفته شد: درباره زن رشید و هوشیار و سید و ارباب کنیز بود.
اما اگر ولی، محجور علیها را عقد کند، حق ندارد مهریه را از میزان مهرالمثل کمتر نام ببرد، و مستحب و پسندیده است که مهریه کمتر از ده درهم نباشد، چون بعضی مهریه را واجب می‌دانند و با تعیین آن مقدار، خلاف در وجوب آن برطرف می‌شود و ابوحنیفه آن را واجب می‌داند.
و مستحب است که مقدار مهریه و کابین از میزان مهریه زنان پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بیشتر نباشد که پانصد درهم است، و اما این که مهریه أم المومنین أم حبیبه رضی الله عنها دختر ابوسفیان چهارصد دینار بود آن کار، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نبود که این مبلغ فراوان را نام ببرد بلکه نجاشی پادشاه حبشه با کرامت و جوانمردی از مال خود آن را پرداخت کرد، به خاطر احترام و بزرگداشت پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خدایش بیامرزد.
چه موقع نصف مهریه ساقط میگردد
باید دانست که زن به مجرد اجرای عقد صحیح نکاح، مالک و صاحب مهریه می‌شود یا با نام بردن و تعیین کردن مهریه به صورت صحیح مالک مهریه می‌شود، و در غیر آن صورت مالک مهرالمثل میگردد. سپس باید دانست که به دو طریق مهریه مستقر میگردد و پرداخت آن لازم می‌شود.
اول: با عمل وطی و صورت گرفتن آمیزش جنسی، حتی اگر حرام نیز باشد مانند آمیزش جنسی و عمل وطی در حال قاعدگی و یا در حال احرام، چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَكَيۡفَ تَأۡخُذُونَهُۥ وَقَدۡ أَفۡضَىٰ بَعۡضُكُمۡ إِلَىٰ بَعۡضٖ﴾ [النساء: 21].
«چگونه مهریه را از آن زن پس می‌گیرید و حال آن که بین شما آمیزش و عمل جنسی صورت گرفته است».
پس با انجام عمل جنسی مهریه لازم میگردد و کلمه (افضاء) در آیه مراد از آن جماع است.
دوم: با مرگ یکی از زوجین مهریه و کابین ثابت و لازم می‌شود حتی اگر پیش از دخول و آمیزش زناشوئی این مرگ واقع شود. چون با مرگ عقد نکاح پایان می‌یابد پس چنان می‌ماند که آنچه عقد بر آن واقع شده حاصل شده و بهای آن باید داده شود مانند اجاره.
چنانچه بعد از عقد نکاح جماع یامرگ صورت نگرفت، و جدایی زن و شوهر پیش از دخول وعمل جنسی روی داد و این جدایی به سبب خود زن یا مرد صورت نگرفته بود، به این معنی که خود مرد زن را طلاق داده باشد یا مرد طلاق زن را به خود زن تفویض کرده باشد و آن زن نیز این کار را انجام داد، یا این که مرد طلاق زن را به کاری معلق و مربوط می‌سازد که زن آن کار را انجام دهد. برای مثال به وی گوید: هرگاه به آن خانه داخل شوی تو مطلقه باشی و طلاق تو صورت گیرد، و آن زن هم داخل خانه شده باشد یا این که مرد زن را طلاق خلعی بدهد، در این صورت مهریه و کابین زن نصف میگردد و پرداخت نصف آن بر مرد لازم میگردد. چون خداوند می‌فرماید:
«هرگاه زنانتان را پیش از تماس و نزدیکی جنسی طلاق دادید و در عقد نکاح مهریه را معین کرده بودید در آن صورت نصف مهریه لازم میگردد که پرداخت کنید».
متعه یا دلجویی از زن طلاق داده شده
متعه عبارت است از مالی که مرد به زنی که طلاقش داده است میدهد چون از وی جدا شده و او را دلجویی میکند. جدایی زن و شوهر دو صورت دارد:
اول: جدایی که با مرگ یکی صورت میگیرد. این جدایی موجب متعه نمیشود، و اجماع بر آن است که این جدایی موجب متعه نیست.
دوم: جدایی که در حال حیات و زندگی واقع می‌شود مانند جدایی با طلاق. این جدایی و طلاق، اگر پیش از نزدیکی جنسی و آمیزش جنسی باشد و مرد در عقد نکاح، مهریه را نام نبرده باشد زن استحقاق دریافت متعه را پیدا میکند، و اگر جدایی و طلاق پس از دخول و عمل جنسی صورت گیرد زن استحقاق گرفتن مهرالمثل را می‌یابد.
در پرداخت متعه فرقی بین مسلمان و کافر ذمی و بنده و آزاد و کنیز و زن آزاد نیست، و این متعه مستحب است که از مبلغ 30 درهم کمتر نباشد، و مقدار و اندازه متعه باید مورد توافق طرفین قرار گیرد. و اگر زن و شوهر درباره متعه اختلاف و کشمکش داشته باشند میزان آن را قاضی با اجتهاد و رأی خود تعیین میکند و آن لازم میگردد. و پرداخت متعه بیشتر از نصف مهریه درست و جایز است، چون در آیه به طور مطلق آمده است که می‌گوید: «به زنان طلاق داده تان متعه بدهید و دلشان را خوش کنید، آن که دارد و فراخ دست است فراخور حال خود و آن که ندارد و فقیر و محتاج است او نیز فراخور حال خود متعه را بدهد» (سوره بقره/ 236).
نکاح شغار (زن در برابر زن به شرط این که مهر یکی تمتع از دیگری باشد) باطل است. چون در حدیث نبوی از آن نهی شده است. نکاح شغار آن است که کسی بگوید: من دختر خود را به آن شرط به نکاح تو درآوردم که تو نیز دختر خود را به نکاح من درآوری، و مهریه هر کدام استفاده جنسی از دیگری باشد و طرف هم آن را بپذیرد، و عمل جنسی و استفاده پدر دختر، از دختر طرف مقابل مهریه قرار میگیرد. اگر این برخورداری جنسی را مهریه قرار ندادند به این معنی که از آن سکوت کردند و نام آن را نبردند نکاح هر یک از آنها صحیح است، چون در این عقد شرط عقدی در عقد صورت گرفته است، و چنین شرطی در فساد و نکاح دخالت ندارد و مهرالمثل برای طرفین ثابت میگردد.
ولیمه عبارت است از اطعام و ضیافت عروسی و جشن ازدواج که از کلمه ولم به معنی جمع و گردهمایی گرفته شده است، چون زن و شوهر با هم گرد می‌آیند.
امام شافعی می‌گوید: ولیمه عبارت است از هر نوع دعوت و ضیافتی که برای شادی و خوشی برپا گردد، مانند جشن ازدواج و عروسی یا جشن ختنه یا امثال آن. ولی وقتی که ولیمه را به طور مطلق بکار می‌برند مراد از آن، جشن ازدواج و عقد نکاح است و برای دیگر جشنها مقید میگردد، مثلا برای ختنه در عربی «أعذار» و برای جشن تولد «عقیقه» و برای جشن سلامتی زایمان زن «خرس» و برای بازگشت مسافر «نقیعه» و برای جشن تکمیل ساختمان «وکیره» و به هنگام مصیبت «وضیمه» و وقتی که بدون سبب ضیافت و مهمانی میدهد «مأدبه» می‌گویند که در واقع همه آنها ولیمه هستند.
ولیمه اگر برای جشن عروسی باشد، برخی گفته‌اند: واجب است چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به عبدالرحمن بن عوف رضی الله عنه گفت: «أَوْلِمْ وَلَوْ بِشَاةٍ» «ولیمه بده حتی اگر یک گوسفند را هم ذبح کنی» به روایت شیخین. و چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم ولیمه را ترک نکرد نه در شهر و نه در مسافرت (نه در حضر و نه در سفر)، و چنان پیدا است که مستحب باشد نه واجب، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «وَلَیسَ فِی المَالِ حَقٌّ سِویَ الزَّکاتِ» «در مال شما جز زکات حق شرعی دیگری نیست که واجب باشد». و چون ولیمه طعامی است که اختصاص به محتاجین و نیازمندان ندارد پس شبیه به قربانی است، و به قیاس بر دیگر ولیمه‌ها و جشنها، ولیمه عروسی نیز واجب نیست.
و این که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به عبدالرحمن بن عوف گفت: «ولیمه بده حتی اگر یک گوسفند هم باشد» حمل بر مستحب بودن آن می‌شود. و اما دیگر ولیمه‌ها و جشنها به اندازه جشن و ضیافت عروسی مورد تأکید نیستند بلکه مستحب می‌باشند.
حداقل ولیمه برای کسی که قدرت دارد یک گوسفند است، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در جشن عروسی زینب بنت جحش رضی الله عنها همسرش، یک گوسفند ولیمه داد، و کفایت میکند به هر چیزی که مورد انتفاع قرار گیرد زیرا آن حضرت در ولیمه صفیه رضی الله عنها همسرش قاووت و خرما ولیمه داد. اما جواب دادن به دعوت ولیمه عروسی، بنا به قول راجح واجب است به دلیل احادیث صحیح که در این باره نقل شده است: «مَنْ دُعِیَ إِلی وَلِیْمَةٍ فَلْیَأْتِهِا» «هرکس به ولیمه و جشن عروسی دعوت شد به آن برود و اجابت کند». و در روایتی دیگر آمده است: «هرکس این دعوت را اجابت نکند به راستی مرتکب عصیان شده و نافرمانی خدا و رسول کرده است» (به روایت مسلم). و اما اگر ولیمه برای غیر عروسی باشد پاسخ مثبت به آن مستحب است نه واجب.
شرایط پاسخ مثبت دادن به ولیمه و مهمانی
اجابت دعوت ولیمه زمانی واجب یا مستحب است که شرایط زیر موجود باشد:
اول: اینکه دعوت شامل همگی عشیره و یا همسایگان و یا اهل حرفه او، فقیران و ثروتمندان آنان باشد و به گونه‌ای نباشد که، جماعتی را دعوت کرده و جماعتی دیگر را دعوت نکرده باشد و یا این که تنها ثروتمندان را دعوت کرده باشد نه فقیران را چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است:
«شَرُّ الطَّعَامِ طَعَامُ الْوَلِیْمَةِ یَمْنَعُهَا مَنْ یأْتِیْها وَیُدْعی إِلَیْهَا مَنْ یَأْبَاهَا».
«بدترین طعام، ولیمه‌ای است که کسانی که به آن می‌روند از آن منع شده‌اند یعنی فقیران به آن دعوت نشده‌اند، و کسانی را که به آن دعوت کرده‌اند که بدان نمی‌روند یعنی ثروتمندان را که نیازی به آن ندارند دعوت کرده‌اند» به روایت مسلم. و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «بدترین طعام دادن، ولیمه‌ای است که سیران (ثروتمندان) به آن خوانده شده‌اند و گرسنگان (محتاجان) از آن منع شده‌اند». (به روایت طبرانی).
دوم: آن که خود شخص را شخصا دعوت کند و یا شخصا کسی را به دعوت وی گسیل دارد. و اما هرگاه ولیمه دهنده در خانه، خود را باز گذارد و بگوید: هرکس می‌خواهد بیاید، و دعوت همگانی است اجابت و پاسخ دادن به آن واجب یا مستحب نیست.
سوم: کسی آنجا نباشد که موجب آزار و اذیت دعوت شده باشد، مثل اینکه اگر دعوت شده شخص فاضل و شریف و محترمی باشد اگر اوباش و اراذل آنجا باشند برای او اجابت واجب یا مستحب نیست.
چهارم: در آنجا کار خلاف و منکری وجود نداشته باشد، مانند شراب خواری و اسباب و آلات لهو و لعب، از قبیل ساز و دهل و رقص که اگر آنها باشند اجابت واجب یا مستحب نیست. مگر این که او قادر به ازاله و برداشتن آن کارهای خلاف شرع باشد که اگر قادر به آن باشد باید حاضر شود به خاطر اجابت دعوت و ازاله و منع منکر، و این وقتی است که از منکر آگاه باشد و به آن علم داشته باشد. اما اگر نمی‌دانست و بدانجا رفت باید صاحبخانه را از منکر منع کند، اگر دست برنداشتند او خود بیرون رود و اگر بماند و بنشیند نشستن بر وی حرام است. به دلیل فرموده خداوند:
﴿فَلَا تَقۡعُدۡ بَعۡدَ ٱلذِّكۡرَىٰ مَعَ ٱلۡقَوۡمِ ٱلظَّٰلِمِينَ ٦٨﴾ [الأنعام: 68].
«بعد از ذکر و یاد (خدا) با ستمکاران و ظالمان منشین».
پنجم: این که او را در روز اول دعوت کرده باشند، و در روز دوم اجابت واجب نیست و اجابت در روز سوم مکروه است.
ششم: باید او را مسلمان دعوت کرده باشد. پس اگر کافری وی را خوانده باشد واجب نیست، چون پذیرفتن دعوت وی اظهار محبت و دوستی با وی است و این حرام ا ست چون می‌فرماید:
﴿يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ لَا تَتَّخِذُواْ عَدُوِّي وَعَدُوَّكُمۡ أَوۡلِيَآءَ تُلۡقُونَ إِلَيۡهِم بِٱلۡمَوَدَّةِ﴾ [الممتحنة:1].
«ای کسانی که ایمان آورده‌اید دشمنان مرا و دشمنان خودتان را به دوستی مگیرید که با آنان اظهار دوستی کنید و مهر بورزید».
﴿لَّا تَجِدُ قَوۡمٗا يُؤۡمِنُونَ بِٱللَّهِ وَٱلۡيَوۡمِ ٱلۡأٓخِرِ يُوَآدُّونَ مَنۡ حَآدَّ ٱللَّهَ وَرَسُولَهُۥ﴾ [المجادلة: 22].
«تو نمی‌یابی قوم و گروهی را که به خدای تعالی و به روز رستاخیز ایمان داشته باشند (و با وصف این) با کسانی که با خدا و رسول او در جنگ و خصومت باشند اظهار محبت کنند ودوستی بورزند».
بعضی از علمای اسلامی حرمت دوستی با کافران را شامل دوستی با فاسقان نیز می‌دانند، و همنشینی با فاسقان، مسلمان را نیز به منظور انس و آشنایی حرام می‌دانند. لذا سفیان ثوری مشغول طواف بیت الله بود که هارون الرشید سر رسید و می‌خواست طواف خانه کعبه کند که سفیان ثوری طواف خود را قطع کرد و رفت و این آیه را خوانده که: «نمی یابی قومی و گروهی را که به خدای تعالی و روز رستاخیز ایمان داشته باشند (و با وصف این) با کسانی که با خدا و رسول او در جنگند و خصومت می‌کنند اظهار محبت کنند و دوستی بورزند». و ابن ابی وراد چنین روایت کرده است. و این گروه به لفظ عام آیه استدلال کرده و تمسک نموده‌اند. و اگر جماعتی شخصی را دعوت کنند و به مهمانی بخوانند، باید به اولین دعوت کننده جواب دهد و دعوت او را بپذیرد. و اگر دعوت کنندگان با هم آمده بودند، اول کسی را در نظر بگیرد که از نظر خویشاوندی از همه نزدیکتر است و در مرتبه بعدی نزدیکی خانه و همسایگی را در نظر بگیرد.
قسم بین زوجین (مراعات نوبت معاشرت بین همسران متعدد)
بر هر یک از زن و شوهر واجب است که با همدیگر معاشرت به معروف داشته باشند و هر یک نسبت به آنچه بر وی واجب است اقدام کند، بدون طفره رفتن و تأخیر و بدون اظهار کراهیت و ناخوشایندی. بلکه هر یک وظیفه خود را در قبال دیگری با روی گشاده و خوشحالی انجام دهد. خداوند می‌فرماید: ﴿وَلَهُنَّ مِثۡلُ ٱلَّذِي عَلَيۡهِنَّ بِٱلۡمَعۡرُوفِ﴾ [البقرة:228].
«زنها نیز همان حقوقی را بر مردان دارند که مردان بر زنان دارند (و باید) به نیکی انجام دهند».
مراد از همسانی حقوق زن و مرد همسانی در وجوب ادای آن است، یعنی همان گونه که زن مؤظف است حقوق شرعی را نسبت به شوهرش مراعات و ادا کند، بر مرد نیز واجب است که وظایف و حقوق شرعی زن را ادا نماید و این همسانی در وجوب ادا است نه در نوع. خداوند می‌فرماید:
﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِٱلۡمَعۡرُوفِ﴾ [النساء: 19] «به نیکی با زنانتان معاشرت کنید».
معاشرت به نیکی به معنی پرهیز و دوری از چیزی است که طرف از آن بدش می‌آید و آن را نمی‌پسندد، و اینکه صاحب حق را در زحمت طلب حق نیندازی و بدون کراهت و ناخوشایندی حق وی را به وی برسانی. امام شافعی آن را گفته است. پس هرگاه شخصی دو زن، تحت نکاح خود داشت یا بیشتر از دو زن و خواست شب را پیش یکی از آنها سپری کند بر وی واجب است که مراعات قسم و نوبت دیگران را نیز بکند، و ابتدای قسم را از یکی از آنها باید به موجب قرعه یا با اجازه دیگران آغاز کند، چون عدالت آن است. و هرگاه قسم ونوبت را مراعات کرد بر وی واجب است که مساوات را نیز مراعات کند و این مساوات چیزهایی در آن معتبر است که اعتبار به مکان و اعتبار به زمان است.
از نظر مکان، بر کسی که زنان متعدد دارد حرام است که دو زن یا بیشتر را در یک مسکن واحد جای دهد حتی اگر یک شب باشد مگر با رضایت آنها. چون جمع آنها در یک محل موجب دشمنی آنها با هم و سرکشی از فرمان می‌شود.
چون هووها از همدیگر تنفر و وحشت دارند و این جزو معاشرت به نیکی نمی‌باشد، و چون که هر یک استحقاق داشتن محل سکونت خود را دارد و بر وی لازم نیست با دیگران اشتراک داشته باشد همان گونه که اشتراک در لباس هم بر وی لازم نیست که به نوبه یک لباس را بپوشند.
از نظر زمان، پایه آن بر شب قرار دارد و روز تابع شب است، چون خدای تعالی شب را برای آسایش و آرامش قرار داده و روز را برای انجام مصالح زندگی، و حکم بیشتر و اغلب مردم چنین است. و اما کسی که به شب کار کند پایه مراعات نوبت او در روز است و شب تابع آن است، و پایه نوبت مسافر بر مبنای فرود آمدن او در منزل است خواه شب یا روز باشد و فراوان یا اندک باشد.
پس کسی که بنای مراعات نوبت او بر شب است بر او حرام است که در نوبه یکی بر دیگری وارد شود، خواه برای حاجت و نیاز باشد یا بدون نیاز. آری اگر در روز برای حاجت و نیاز، مانند گرفتن کالایی و یا وسیله‌ای و یا نهادن وسیله‌ای و یا تسلیم نفقه و امثال آن بر دیگری وارد شود جایز است و بر وی قضاء نیست.
و در مورد زنی که بیماری شدید یا خوفناکی دارد و نوبه‌اش نیست و ضرورت دخول نزد وی وجود دارد، میتواند بر وی وارد شود و نباید زیاد بماند و اگر ماندن را طولانی کرد باید آن را برای دیگری که نوبه‌اش میباشد قضا کند و به اندازه این مدت پیش او بماند. و در حدیث از ابوهریره رضی الله عنه آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «هرکس دو زن داشته باشد و به یکی از آنها میل کند، (و در روایتی:) بین آنان به عدالت رفتار نکند، او در روز قیامت زنده می‌شود در حالی که یک طرفش کج است، (و در روایتی:) یک طرفش افتاده است». (به روایت ابوداود و ترمذی و دیگران. و ابن حبان آن را صحیح دانسته. و حاکم آن را بر شرط شیخین دانسته است).
و هرگاه در ظاهر مساوات بین آنان را مراعات کرد ولی از نظر قلبی تمایل بیشتری به یکی از آنان داشت، مورد مواخذه الهی قرار نمی‌گیرد، و مساوات در جماع هم واجب نیست و همچنین در دیگر تمتعها، ولی مستحب است که در جماع و دیگر تمتعها نیز مراعات مساوات کند. چون هیچ کس بر مساوات در جماع و تمتعها قدرت ندارد و مساوات در تمایل قلب و دل مقدور اشخاص نیست، لذا حضرت عایشه رضی الله عنها گفته است که: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم مراعات قسم بین زنان را میکرد و عدالت را به تمامی مورد توجه قرار میداد و می‌گفت: «اَللّهُمَّ هَذَا قَسْمِیْ فِیْمَا أَمْلِکُ فَلَا تَلُمْنِیْ فِیْمَا تَمْلِکُ وَلَا أَمْلِکُ».
«خداوندا این است قسمی که من مالک آن هستم و در دست و قدرت من است و مرا در آنچه که در قدرت و اختیار و ملک تو است و من مالک آن نیستم، سرزنش و ملامت مکن»
و مقصودش تمایل قلبی بود که در اختیار بشر نیست. (بیش از یک نفر از اصحاب صحاح آن را نقل کرده و ابن حبان آن را صحیح دانسته. و حاکم آن را به شرط مسلم دانسته است). باید دانست که قسم باید درباره زن بیمار و زنی که انسداد مجرا دارد چه گوشتی و چه استخوانی، و زنی که در حیض و نفاس و احرام است و زنی که در عده ایلاء و ظهار است و زنی که مشرف به بلوغ است و زنی که دیوانه است و خوفی از او نیست، درباره همه آنها مراعات شود و همگی این انواع استحقاق قسم و مراعات نوبت را دارند، چون مراد از قسم و مراعات نوبت أنس و الفت است و همگی به آن نیاز دارند، و این مراعات قسم وقتی است که زن مطیع باشد، و اما درباره زن سرکش و ناشزه مراعات قسم واجب نیست و نفقه‌اش هم واجب نیست.
وقتی که شوهر به سفر برود باید با قرعه یکی را با خود ببرد
هرگاه شوهر بخواهد به مسافرت برود میان همسران خود قرعه می‌زند و نام هر کدام از قرعه در آمد او را همراه خود به سفر میبرد، و دلیل آن حدیث عایشه رضی الله عنها است که گفت: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم هرگاه اراده سفر میکرد میان زنان خود قرعه می‌زد نام هر یک با قرعه بیرون می‌آمد او را با خود میبرد». (به روایت شیخین).
پس هرگاه با قید قرعه یکی را با خود به سفر برد مدت ایاب و ذهاب و اقامت در شهرها را برای دیگران قضا و جبران نمی‌کند، به شرط آن که در شهرها پیش از مدتی که مسافران می‌مانند نیت و قصد اقامت نکند. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم با قید قرعه عایشه رضی الله عنها را با خود به مسافرت برد و بعد از بازگشتن از سفر، آن مدت را برای دیگران قضا نکرد. و به دلیل این که زنی که به مسافرت رفته است مشقتهای فراوان سفر را تحمل کرده است، و اگر مرد آن مدت را برای زنان دیگر قضا کند بهره آنها که به سفر نرفته‌اند بیشتر میگردد.
باید دانست که مدت سفر وقتی قضا نمی‌گردد که شرایط زیر موجود باشد:
اول: بایستی بین آنان زن مسافر، با قید قرعه تعیین شود و اگر با قرعه تعیین نشود باید آن مدت را برای زنانی که به سفر نرفته‌اند قضا کند.
دوم: نباید مقصود از سفرش، رفتن از یک شهر به شهری دیگر باشد برای سیر و سیاحت، اگر چنین قصدی داشته باشد روا نیست که یکی را بدون دیگران ببرد، اگر چنین کرد باید آن مدت را برای آنها که جا مانده‌اند قضا و جبران کند.
سوم: نباید مرد قصد و تصمیم اقامت در آن سفر را داشته باشد همان گونه که قبلا گفته شد، وإلا اگر چنین کند باید مدت اقامت را قضا کند. و اگر یکی از همسران حق خود را ببخشد و شوهر را از آن معاف کرد بر مرد لازم نیست که آن را قبول کند، و اگر آن را قبول کرد و آن زن حق خود را به یکی از هووها داده بود، مرد باید دو برابر نزد او بماند هم حق خودش و هم حق بخشنده قسم.
و اگر زن حق خود را به یکی معین، از همسران نبخشیده باشد و کسی را معین نکرده باشد، مرد خود میتواند آن حق را به دلخواه خود به یکی از آنها بدهد و نوبه او را به یکی ببخشد، و اگر آن زن نوبه و حق خود را به همه هووها ببخشد یا حق خود را ساقط کند، مرد باید نوبه او را به طور مساوی به همه بدهد، و آن زن که نوبه و حق را بخشیده است هر وقت بخواهد میتواند پشیمان گردد و حق او در آینده برقرار میگردد.
هرگاه مردی که چند زن دارد زن دیگری را جدیدا به نکاح خود درآورد و برای مثال دو زن داشت و قسم را برای آنان برقرار کرده بود، نوبت قسم زنان پیشین را قطع میکند و نزد زن جدید و تازه می‌ماند. اگر زن جدید دوشیزه باشد، هفت شب نزد او می‌ماند و اگر بیوه و شوهر دیده باشد، سه شب پیش او می‌ماند و آن مدت را برای دیگران قضا نمی‌کنند. چون انس رضی الله عنه گفته است: «سنت آن است که هرکس زن دوشیزه ای نکاح کند و زن شوهر دیده داشته باشد، هفت شب پیش او می‌ماند سپس قسم و نوبت را مراعات میکند. و هرگاه با زن بیوه ازدواج کند و زنان دیگر داشته باشد، سه شب پیش او می‌ماند سپس قسم و نوبت را بین آن زنها مراعات میکند». و ابوقلابه گفته است: «اگر بخواهم می‌گویم که: أنس این سخن را به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نسبت داده است» به روایت شیخین. و معنی آن این است که: حشمت بین زن و شوهر از بین برود و باید این هفت شب یا سه شب پشت سر هم باشد تا با هم به خوبی آشنا شوند و حشمت و شرم از میان برود، و اگر آن شب‌ها متفرق باشد چنین نمیشود. و اگر زن جدید بیوه باشد مستحب است که شوهر او را مخیر و آزاد بگذارد بین این که سه شب پیش او بماند بدون آنکه برای دیگران قضا کند یا این که هفت شب پیش او بماند بدون آنکه برای دیگران قضا کند، یا این که هفت شب پیش او بماند و آن هفت شب را برای دیگران قضا کند. همان گونه که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم با ام سلمه رضی الله عنها چنان کرد که اگر زن جدید ماندن هفت شب پشت سر هم را نزد خود اختیار کرد باید آن را برای دیگران قضا کند. و اگر بدون انتخاب و اختیار زن جدید هفت شب پیش او ماند فقط چهار شب زاید را قضا میکند.
نشوز در زبان عربی به معنی بیرون رفتن زن از اطاعت و فرمان شوهر است. پس هرگاه از زن نشانه‌های نشوز و نافرمانی در گفتار یا در کردار آشکار شد، مثل این که زن عادت داشت به حسن گفتار و خوش زبانی یا هر وقت شوهر او را صدا می‌زد می‌گفت: در خدمتم، ولی این حالت را تغییر داد و خلاف آن رفتار کرد. و نافرمانی کرداری و رفتاری مانند این که: زن در حق شوهر گشاده روی بوده و حالا ترشروی شده باشد یا از شوهر برخلاف عادت مألوف اعراض کند، مانند این که او را به رختخواب و خوابگاه خود بخواند و او امتناع کند، در این صورت مرد باید زن را پند دهد با گفتار خود، و او را به تقوای خدا امر کند و از عواقب بدنافرمانی بترساند. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلَّٰتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ﴾ [النساء: 34]. «و زنانی را که از نشوز و نافرمانی آنان خوف دارید پندشان دهید و نصیحت کنید».
نباید اول با او ترک همخوابگی و رختخواب کند، و نباید او را بزند، چون احتمال دارد با پند و نصیحت زن توبه کند و پشیمان شود و پوزش بیاورد.
و اگر زن دست از نافرمانی برنداشت و حاضر به ترک نشوز نشد، به گونه‌ای که برگرداندن وی به اطاعت و فرمانبرداری، محتاج آن بود که با او ترک رختخواب کند و با او نخوابد، این کار را بکند ولی با او ترک سخن گفتن نکند، و اگر با او ترک سخن گفتن کرد نباید بیش از سه روز طول بکشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«لَا یَحِلَّ لِمُسْلِمٍ أَنْ یَهْجُرَ أَخَاهُ فَوْقَ ثَلَاثٍ».
«برای مسلمان حلال نیست که بیش از سه روز برادر مسلمانش را ترک کند و با وی سخن نگوید». آری هرگاه شخص ترک شده، ناپسندیده احوال باشد به سبب بدعت گذاریش یا فسق و فجور و تباهکاریش یا امثال آنها، یا در این سخن نگفتن با وی برای شخص ترک کننده مصلحت دینی باشد یا برای شخص ترک شده مصلحت دینی باشد اگر آن مدت بیش از سه روز هم باشد حرام نیست، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم با کعب بن مالک و دو رفیقش بیش از سه روز سخن نگفت، و یاران خود را نیز از سخن گفتن با آنان نهی کرد. اما هرگاه زن نافرمان و ناشزه دوباره به حالت نشوز برگشت و آن را تکرار کرد و بر آن اصرار داشت و آن را ادامه داد، مرد میتواند او را ترک کند و او را نیز کتک بزند بدون خلاف علماء در آن و از ظاهر آن نیز مستفاد میگردد، و هرگاه زن به حالتی باشد که شرعا کتک زدن وی روا باشد آن کتک زدن برای ادب آموزی و تأدیب و تعزیر است، و نباید به گونه‌ای باشد که خونین گردد و نباید به گونه‌ای باشد که در وی ایجاد عیب کند و او را هلاک سازد، و همچنین نباید بر چهره و روی وی بزند.
زبان درازی و بدزبانی زن در برابر شوهر جزو نشوز و نافرمانی نیست ولی زن به سبب آن گناهکار میگردد و مستحق آن میباشد که تنبیه و تأدیب گردد. چون این عمل شوهر را آزار و اذیت می‌رساند.
خلع در زبان عربی به معنی کندن و دور ساختن است. مثلا (خَلَعَ الثَّوبَ) یعنی جامه را کند و از آن جدا شد. و در اصطلاح شرع اسلامی آن است که شوهر در برابر عوضی که میگیرد از زن خود جدا شود، و به اجماع جدایی زن و شوهر به صورت خلع جایز است. و قرآن کریم و سنت نبوی شریف به آن ناطق است. خداوند می‌فرماید:
﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيۡهِمَا فِيمَا ٱفۡتَدَتۡ بِهِ﴾ [البقرة: 229].
«بر زن و شوهر گناهی نیست در آنچه زن خود را به عوضی (از مرد بخرد و) به او فدیه ای بدهد (و خود را آزاد کند)».
و از ابن عباس رضی الله عنهما آمده است که زن ثابت بن قیس نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و گفت: ای رسول خدای، ثابت بن قیس مردی است که درباره اخلاق و دلبستگی دینی او را مورد عتاب قرار نمی‌دهم (بد اخلاق نیست و کاری به دینم ندارد) ولی این که من مسلمانم و او کافر است از این بدم می‌آید.
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: آیا تو حاضر هستی باغ او را به وی برگردانی؟ زن گفت: آری. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به ثابت بن قیس گفت: آن باغ را از وی بپذیر و در برابر آن او را یک طلاقه کن». (به روایت بخاری).
پس خلع جایز است و فرقی نیست در این که عوض خلع تمام مهریه یا بعضی از آن یا مال دیگری باشد، خواه کمتر از میزان مهریه یا بیشتر از آن و در این که آن عوض ذات و عین چیزی یا منفعت باشد، و حاضر یا قرض و وام باشد. به هر حال هر چیزی که جایز باشد مهریه واقع شود، جایز است که در خلع عوض واقع شود چون در آیه به طور عموم آمده است: «بر آنان گناهی نیست در چیزی که به شوهر ببخشند و فدیه و عوض آزادی خود را بدهند» چون به هر حال خلع نیز عقدی است و شبیه به نکاح است.
در چیزی که عوض خلع قرار میگیرد شرط است که باید معلوم و مشخص باشد و از نظر شرعی مال به حساب آید، و دیگر شرایط چیزهایی که در معاملات عوض قرار می‌گیرند مانند قدرت بر تسلیم آن و استقرار مالکیت بر آن و غیر آن که در معاملات مذکور است را نیز دارا باشد، چون خلع یک نوع عقد معاوضه‌ای است و شباهت به بیع و معامله و صداق و مهریه دارد.
و این شرایط برای خلعی است که صحیح باشد، و اما خلعی که فاسد باشد معلوم بودن عوض خلع در آن شرط نیست، پس اگر مرد با زن خود بر چیزی مجهول و غیر معین مخالعه کرد و خلع نمود یا با به میان آوردن شرط فاسدی زن را خلع نمود، مثل این که بگوید: تو را خلع نمودم بر فلان مبلغ یا فلان عوض، مشروط بر آن که هزینه حمل بارداری تو را ندهم، و زن حامله نیز باشد و یا این که او را در برابر یک هزار ....تا زمان مجهولی خلع نماید و امثال آن، در این صورتها زن به طور کامل از او جدا می‌شود و به اصطلاح شرع «بائنه» میگردد و مهرالمثل او عوض خلع واقع می‌شود.
نتیجه خلع: ثمره و نتیجه مترتب بر خلع آن است که زن مالک نفس خود می‌شود و خلع این اختیار را به وی میدهد، پس شوهرش نمی‌تواند به وی مراجعت کند و همخوابگی نماید و نمی‌تواند مجددا او را عقد نکاح ببندد مگر با اذن و اجازه و رضایت وی، چون زن به آن جهت مال خود را بذل نموده و داده است تا مالک نفس خویش از نظر جنسی شود، پس شوهرش بعد از خلع هیچ مالکیتی بر وی ندارد و حقی برایش نیست.
خلع جایز است چه در حال حیض و قاعدگی باشد و چه در حال طهر و پاکی زن، بدون این که حرام باشد. چون در آیه به طور مطلق گفته است: «بر زن و شوهر گناهی نیست در آنچه زن عوض آزادی خود میدهد و خود را از شوهر باز می‌خرد».
و چون که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به طور مطلق به ثابت بن قیس اجازه خلع نمودن زنش را داد بدون این که تحقیق کند یا از حال زن جویا شود که، آیا در حیض است یا پاک است و معلوم است که قاعدگی برای زنان چیزی نیست که کم اتفاق افتد و مورد غفلت قرار گیرد. امام شافعی گفته است: جستجوی نکردن در مواردی که احتمال وجود دارد و آن را مسکوت گذاشتن، به منزله لفظ عام در کلام است و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم سوال نکرد که آیا آن زن در حیض و قاعدگی است یا در حیض نیست. و این که طلاق در حالت قاعدگی و حیض منع شده به علت محافظت بر حق زن و مراعات جنبه او است. چون اگر در حیض طلاق داده شود عده‌اش به طول می‌انجامد و متضرر و زیان دیده می‌شود. پس هرگاه خود زن در حال حیض و قاعدگی خلع نفس خود را قبول کرد و به آن مبادرت ورزید، معلوم است که به طولانی بودن مدت عده‌اش راضی است، و به علاوه این که زن حاضر است بذل مال کند و عوضی در برابر خلع به شوهرش بدهد مشعر بر آن است که نیاز شدید به رهائی از این شوهر دارد و در این گونه موارد امر به تاخیر انداختن نیکو نیست.
زنی که خلع درباره او صورت گرفته نیازی به طلاق دادن ندارد
زنی که خلع را قبول کرده و به صورت خلع جدا شده است نیازی به طلاق دادن شوهرش ندارد، چون با همان خلع به طور کامل از شوهر جدا میگردد و بائنه می‌شود، و زن که بائنه شد طلاق به وی ملحق نمی‌گردد و دیگر نیازی به طلاق ندارد و چون بیگانه به حساب می‌آید، به دلیل این که بعد از خلع نظر شوهرش به وی حرام است و خلوت کردن با وی بر او حرام است، یعنی درست مانند یک بیگانه است که نظر و خلوتش بر شوهرش حرام است پس نیازی به طلاق دادن نیست.
طلاق در زبان عربی به معنی گشودن قید و بند است. وقتی می‌گویند: «ناقة طالق» یعنی شتری است آزاد و رها شده و هر جا بخواهد می‌چرد.
و در اصطلاح شرع نامی است برای گشودن قید و بند نکاح شرعی که به وسیله آن زن بر مرد حلال شده بود، و این لفظ پیش از اسلام و در دوره جاهلی به این معنی استعمال می‌شد و شریعت اسلام آن را به حال خود باقی گذاشت.
و عمل طلاق دادن یک عمل شرع است، به دلیل قرآن و سنت نبوی و اجماع امت.
خداوند می‌فرماید: ﴿يَٰٓأَيُّهَا ٱلنَّبِيُّ إِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ [الطلاق: 1].
«ای پیامبر، هرگاه خواستید که زنان را طلاق دهید آنان را به هنگام استقبال عده طلاق دهید (یعنی در حال پاکی که جماع و آمیزش جنسی در آن صورت نگرفته باشد)». و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «لَیْسَ شَیْءٌ مِنَ الْحَلَالِ أَبْغَضُ إِلَی اللهِ مِنَ الطَّلَاقِ» «هیچ حلالی نیست که به اندازه طلاق نزد خداوند مبغوض و ناپسند باشد». (به روایت ابوداود و با اسناد صحیح. و حاکم آن را صحیح دانسته است).
طلاق از نظر شریعت اسلام جایز است ولی اگر نیاز شدید به آن نباشد ناپسند و مکروه میباشد. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «هر زنی که بدون احتیاج به طلاق از شوهرش خواهان طلاق گردد بوی بهشت بر وی حرام است یعنی به بهشت نمی‌رود».
امام احمد و ابوداود وابن ماجه و ترمذی که آن را حسن دانسته است، آن را تخریج کرده و از حدیث ثوبان نقل کرده‌اند.
وپیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرموده است: «مبغوض‌ترین و ناپسندترین حلال نزد خداوند طلاق است» (یعنی حلال و جایز است ولی خداوند آن را ناپسند می‌داند مگر این که نیاز شدید به آن باشد و به قول معروف، داروی اضطراری است) ابوداود و ابن ماجه و حاکم که آن را صحیح دانسته است آن را از ابن عمر رضی الله عنهما نقل کرده و تخریج نموده‌اند.
طلاق ارکان و پایه‌هایی دارد:
اول: گفتن لفظ طلاق است پس به مجرد نیت و قصد طلاق، طلاق واقع نمیشود.
دوم: باید طلاق دهنده به گونه‌ای به آن تلفظ کند که خود آن را بشنود، پس اگر زبانش را به کلمه طلاق، در دهان بگرداند و صدایش را به آن اندازه بلند نکند که خود آن را بشنود طلاق واقع نمی‌گردد، چون آن کلام محسوب نمیشود. و لذا برای صحت و درستی نماز نیز شرط است که فاتحه را چنان بخواند که خود آن را بشنود. و طلاق به صورت کتابت و نوشتن به آن جهت صحیح است و واقع می‌شود که مقصود از آن فهمیده می‌شود و حاصل میگردد. ولی در کلامی که صدای آن را خود شخص نمی‌شوند مقصود حاصل نمیشود و فهمیده نمی‌گردد[13].
سوم: باید با الفاظ صریح یا کنائی خود شخص صورت گیرد. الفاظ صریح، الفاظی هستند که واقع شدن طلاق بدانها متوقف بر داشتن نیت نیست بلکه خود الفاظ در طلاق رسا و روشن می‌باشند و برای آن وضع شده ا ند و احتمال غیر معنی طلاق را ندارند.
و اما الفاظ کنائی طلاق، الفاظی هستند که متوقف بر نیت طلاق هستند و قصد و نیت طلاق را از آنها دارند. چون احتمال معنی غیر طلاق را نیز دارند و وقوع طلاق بدانها متوقف بر داشتن نیت طلاق از آنها میباشد.
الفاظ صریح طلاق، سه لفظ است: طلاق، و فراق، و سراح.
اما این که لفظ طلاق، صراحت دارد در واقع شدن طلاق، به این جهت که خود در قرآن تکرار شده است و در معنی آن شهرت یافته و معنی آن در دوره جاهلیت نیز گشودن بند و گره نکاح بوده، و در اسلام هم همین معنی به کار رفته است و کسی در آن اختلاف نکرده است. خداوند می‌گوید: ﴿ٱلطَّلَٰقُ مَرَّتَانِ﴾ [البقرة: 229]. «طلاق دادن (شرعی) دو بار است» یعنی یک طلاق و سپس یک طلاق جدا جدا، نه هر سه به یک بار[14]. و باز هم گفته است: ﴿وَٱلۡمُطَلَّقَٰتُ يَتَرَبَّصۡنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَٰثَةَ قُرُوٓءٖ﴾ [البقرة: 228]. زنان طلاق داده شده (باید صبر کنند) و انتظار بکشند تا سه حیض یا سه پاکی ببینند (و عده شان به سر آید)».
باز می‌فرماید: ﴿وَإِن طَلَّقۡتُمُوهُنَّ مِن قَبۡلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ﴾ [البقرة: 237]. «و اگر (اراده کردید که زنانتان را) پیش از آن که با آنان نزدیکی جنسی کنید طلاق دهید ..». و اما دو لفظ فراق و سراح، در قرآن و شرع به این معنی چند بار تکرار شده‌اند و به معنی طلاق استعمال شده‌اند. خداوند می‌فرماید:
﴿وَسَرِّحُوهُنَّ سَرَاحٗا جَمِيلٗا ٤٩﴾ [الأحزاب: 49]. و ﴿فَتَعَالَيۡنَ أُمَتِّعۡكُنَّ وَأُسَرِّحۡكُنَّ سَرَاحٗا جَمِيلٗا ٢٨﴾ [الأحزاب: 28]. و ﴿أَوۡ فَارِقُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٖ﴾ [الطلاق: 2]. که معنی آنها به ترتیب چنین است: «زنانتان را (اگر خواستید طلاق دهید) آنان را به نیکوئی رها سازید و آزاد کنید (بدون ضرر و مخاصمت)». «و ای زنان بیایید تا متعه (طلاق) را به شما بدهم و شما را طلاق دهم ..».
و «یا از آنان به نیکوئی مفارقت کنید (یعنی آنان را به نیکی طلاق بدهید)». و باز هم می‌فرماید: ﴿وَإِن يَتَفَرَّقَا يُغۡنِ ٱللَّهُ كُلّٗا مِّن سَعَتِهِۦ﴾ [النساء: 130]. «و اگر زن و شوهر (به طلاق) از هم جدا شوند خداوند از فراخی فضل خود هر یک (از زن و شوهر) را از دیگری بی‌نیاز گرداند (برای مرد زن دیگر را میسر گرداند و برای زن شوهر دیگری فراهم فرماید». (که در این آیه سراح و فراق به معنی طلاق بکار رفته‌اند). و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم را از طلاق سوم سوال کردند، گفتند: قرآن از دو طلاق سخن گفته است، ﴿ٱلطَّلَٰقُ مَرَّتَانِ﴾ گفت: آن هم در قرآن آمده است ﴿أَوۡ تَسۡرِيحُۢ بِإِحۡسَٰنٖ﴾ [البقرة: 229]. «یا طلاق دادن به نیکوئی و رها ساختن جوانمردانه». (دارقطنی آن را روایت کرده و ابن القطان آن را صحیح دانسته است).
باید دانست که لفظ طلاق و مشتقات آن از نظر دلالت صریح بر طلاق دادن در حکم آن هستند، پس اگر گفت: أنت طالق یا مطلقة و یا اینکه به او گفت: یا طالق یا یامطلقة، طلاق واقع می‌شود و همگی صراحت در معنی طلاق دارند و حتی اگر اراده طلاق هم از آنها نکنند طلاق بدانها واقع می‌شود. و اگر گفت: أنت مفارقة، یا فارقتکِ یا مسرحة، یا سرحتکِ، همگی صریح در طلاق هستند و طلاق واقع می‌شود اگرچه نیت طلاق هم نکرده باشد، و اگر گفت: أنتِ طالقٌ من وثاق، تو از اطاق آزاد و رها هستی، یا سرحتک إلی موضع کذا، تو را گسیل داشتم و آزاد کردم به آن محل، یا فارقتکِ فی المنزل، از تو جدا شدم در منزل، در این صورتها این الفاظ صراحت خود را در معنی طلاق دادن از دست می‌دهند و جزو عبارات و الفاظ کنائی طلاق محسوب می‌گردند، و وقتی طلاق بدانها واقع می‌شود که گوینده از آنها قصد طلاق کند.
و هرگاه لفظی غیر از این سه لفظ فوق در طلاق و معنی طلاق دادن شهرت پیدا کند مانند این که مردم می‌گویند: ای زن تو بر من حرام هستی، رافعی گفته است: آن وقت این گونه الفاظ به صریح ملحق می‌شوند و طلاق بدانها واقع می‌شود، اگرچه از آنها قصد طلاق نکنند چون غلبه استعمال در آن معنی دارند و تفاهم به آن حاصل شده است.
و متولی ترجیح داده است که این الفاظ حکم الفاظ صریح را ندارند و صریح نیستند، چون الفاظ صریح الفاظی هستند که در قرآن و بر زبان حاملان شریعت فراوان استعمال گردند، و این گونه الفاظ چنین نیستند. و نووی گفته است: ارجح آن است که این‌ها کنایه هستند نه صریح و به طور مطلق چه مشهور باشند و چه مشهور نباشند کنایه‌اند.
کنایه عبارت است از هر لفظی که احتمال طلاق و غیر آن را داشته باشد، و به اجماع، وقتی طلاق با الفاظ کنائی واقع می‌شود که از آنها قصد طلاق شود و به نیت و قصد طلاق گفته شوند.
روایت شده است که عمر بن خطاب رضی الله عنه به مردی که به زنش گفته بود: «حبلک علی غاربک» «ریسمان تو برگردن تو است یعنی تو آزادی» گفت: تو را به خدای این جهان قسم می‌دهم که مقصود از این جمله طلاق دادن زنت بوده است؟ آن مرد گفت: آری اراده جدایی از وی را داشتم. عمر رضی الله عنه گفت: پس همان است که خواسته‌ای، یعنی طلاق تو واقع شده است.
و از عایشه رضی الله عنها روایت شده است که دختر جوان وقتی که به عنوان همسر بر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وارد شد و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی نزدیک شد، آن زن گفت: أَعُوذُ بِاللهِ مِنکَ «از تو پناه بر خدا». پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «قَد عُذْتِ بِعَظِیمٍ أَلْحِقِی بِأَهْلِکِ» «به راستی پناه به بزرگواری بردی، برو به خانواده‌ات ملحق شو» (که مقصود پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از این جمله «به خانواده‌ات ملحق شو» طلاق دادن بود). (این روایت را بخاری گفته است).
اگر با الفاظ کنائی بدون داشتن نیت طلاق، طلاق واقع می‌شد، دلیلی نداشت حضرت عمر آن مرد را قسم دهد که مقصودت از آن جدایی طلاق بوده است.
و وقتی که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم کسی را نزد کعب بن مالک فرستاد و به وی پیام داد که از زنش کناره گیرد، کعب به زنش گفت: «ألْحِقِی بِأَهْلِکِ» برو به خانواده‌ات ملحق شو. و چون خداوند درباره قبول توبه کعب آیه فرو فرستاد، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بین کعب و زنش جدایی نینداخت، چون وقتی که کعب به زنش گفت: «ألْحِقِی بِأَهلِکِ» از آن قصد طلاق نداشت بلکه برابر سخن پیامبر می‌خواست از او کناره گیرد. و الفاظ کنائی چون احتمال طلاق و غیر آن را دارند مادام که بدانها قصد طلاق نشود، طلاق واقع نمیشود.
الفاظ کنائی طلاق فراوانند که به ذکر بعضی از آن اکتفا می‌کنیم: از جمله لفظ خلیه یعنی خالی از همسران، و لفظ بریة یعنی بری و به دور از همسر است، و لفظ بتة یعنی پیوند وصلت بین ما گسسته است، و لفظ بتلة یعنی تو ترک نکاح کردی و تنها ماندی، و لفظ بائن به معنی جدایی و فراق، و لفظ أنت حرة تو آزادی، یعنی کسی بر تو سلطه ندارد نه شوهر و نه غیر او. و لفظ اعتدّی یعنی عدّه بگیر و در عدّه باش چون تو را طلاق داده‌ام. و لفظ استبرئی رحمک، رحم خود را پاک کن چون تو را طلاق داده‌ام. و لفظ ألحِقِی بِاهلِکِ، یعنی برو به خانواده‌ات ملحق شو چون تو را طلاق داده‌ام، و امثال این گونه الفاظ مانند این که بگوید: اُخْرُجِی، بیرون شو و اِذهَبِی، برو و سَافِرِی، به سفر برو، و تَقَنِّعِی، چهره در نقاب کش، و تَسَتُّرِی، خود را بپوشان، و بَیِّنِی، جدا شو و دور شو، و اِبعَدِی، دور گرد، که این گونه الفاظ نیز الفاظ کنائی طلاق به حساب می‌آیند. و اگر گوینده از آنها قصد و اراده طلاق کند طلاق بدانها واقع می‌شود. وإلا بدون نیت طلاق، طلاق بدانها واقع نمیشود.
از قدیم الأیام تا به امروز علمای فقه همواره طلاق را به طلاق سنتّی و طلاق بدعتی توصیف کرده‌اند. طلاق سنتی عبارت است از طلاق دادنی که عمل جنسی با وی صورت گرفته و به اصطلاح مدخول بها است در حالت طهر، و در حالی طلاق داده شود که آبستن و غیر بالغه و از سن قاعدگی گذشته (یائسه) نباشد.
و طلاق بدعتی، عبارت است از طلاق دادن زن مدخول بها یعنی عمل جنسی با وی صورت گرفته، و در حالی او را طلاق دهد که در حیض یا حالت نفاس و بعد از زایمان یا در پاکی بعد از قاعدگی باشد که در آن پاکی با وی مجامعت و نزدیکی کرده باشد و آبستنی وی پیدا نشده باشد. این طلاق را بدعتی و ناپسند می‌دانند. و طلاق زن حامله و طلاق زنی که از حیض ایستاده و طلاق غیر بالغه به هیچ یک از این دو وصف توصیف نمیشود.
حالا که این مطلب را دانستی پس طلاق برابر سنت آن است که زنی را که با وی عمل جنسی صورت گرفت در حالت پاکی، بعد از حیض که با وی نزدیکی جنسی نشده و حامله نیست طلاق داده شود. چون عبدالله بن عمر رضی الله عنهما زن خود را در حال حیض و قاعدگی طلاق داده بود که حضرت عمر رضی الله عنه درباره آن از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم سوال نمود و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «مُرْهُ فَلْیُرَاجِعْهَا ثُمَّ لْیُمْسِکْهَا حَتّی تَطْهُرَ ثُمَّ تَحیْضَ ثُمَّ تَطْهُرَ فَإِنْ شَاءَ أَمْسَکَهَا وَإِنْ شَاءَ طَلَّقَها قَبْلَ أَنْ یُجَامِعَ فَتِلکَ الْعِدَّةُ التِی أَمَرَ اللهُ أَنْ یُطَلَّقَ لَها النِّسَاءُ» «به پسرت بگو: به وی مراجعت کند و او را به خویشتن برگرداند. سپس او را نگاه دارد تا اینکه از حیض پاک شود و بعد از آن مجددا به حال قاعدگی درآید و از آن هم پاک گردد آنگاه اگر خواست با او ادامه زندگی دهد و او را نگاه دارد و اگر نخواست با وی ادامه زندگی دهد پیش از آن که در این پاکی و طهر با وی نزدیکی جنسی کند او را طلاق دهد این است آن عده ای که خداوند دستور داده است که زنان در آن طلاق داده شوند». (به روایت مسلم و بخاری). و این مطلب اشاره به این آیه دارد که می‌فرماید: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ «زنان را در عده طلاق دهید» که لام در «لعدتهن» به معنی «فی» است همان گونه که در این آیه نیز لام به معنی «فی» است. ﴿وَنَضَعُ ٱلۡمَوَٰزِينَ ٱلۡقِسۡطَ لِيَوۡمِ ٱلۡقِيَٰمَةِ﴾ [الأنبیاء: 47]. «ما ترازوی عدالت را در روز قیامت می‌نهیم (و اعمال را به آن می‌سنجیم)». که ﴿لِيَوۡمِ ٱلۡقِيَٰمَةِ﴾ به معنی «في یوم القیامة» است. بعضی (لعدتهن) را به معنی وقتی که عده بعد از آن شروع می‌شود، معنی کرده‌اند. برخی بر این عقیده هستند که: طلاق بدعتی واقع نمیشود، که حدیث قبلی عقیده آنان را ردّ میکند. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به عمر خطاب رضی الله عنه گفت: به عبدالله بگو و دستور ده، که به وی مراجعه کند، چون مراجعه بعد از طلاق است، و اگر طلاق واقع نشده بود مراجعه معنی نداشت.
و اما طلاق بدعتی، آن است که زن را در حال قاعدگی و از روی اختیار طلاق دهد و آن زن از جمله زنانی باشد که حیض و پاکی وی معلوم باشد، و او را بدون عوض طلاق دهد یعنی خلعی نباشد، یا این که او را درحال پاکی بعد از حیض طلاق دهد ولی در آن پاکی با وی نزدیکی جنسی کرده باشد و آن زن از جمله زنانی باشد که حامله می‌شوند یعنی آئیسه نشده باشد. پس این حالات بیانگر طلاق بدعتی می‌باشند. حکمت این که چنین طلاقی پسندیده نیست آن است که، طلاق دادن در حال قاعدگی زن موجب میگردد که مدت عده وی طولانی گردد چون باقی مانده ایام حیض جزو مدت عده به حساب نمی‌آید و این موجب زیان و ضرر زن است.
و اما طلاق دادن زن در پاکی بعد از قاعدگی که با وی نزدیکی صورت گرفته است به آن جهت ناپسند است که، ممکن است بعد از این که معلوم شد زن حامله است، مرد پشیمان گردد. چون انسان گاهی زن را به آن جهت طلاق میدهد که آبستن نیست و اگر بداند که آبستن است طلاق نمی‌دهد و آن وقت که پشیمان میگردد ممکن است تدارک و جبران آن ممکن نباشد و وقت گذشته باشد و کودکی که متولد می‌شود دچار زیان میگردد.
مرد آزاد بر همسر خود چه آزاد باشد یا کنیز، مالک سه طلاق است. چون انس رضی الله عنه روایت کرده که مردی به نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و گفت: «من می‌شنوم که خداوند می‌گوید: «طلاق دو تا است ...» پس طلاق سوم کجاست در قرآن؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: ﴿فَإِمۡسَاكُۢ بِمَعۡرُوفٍ أَوۡ تَسۡرِيحُۢ بِإِحۡسَٰنٖ﴾
[البقرة: 229].
«بعد از (دو طلاق) یا سازش و نگاهداشت به نیکویی یا رها ساختن به نیکوئی و جدا شدن مردانه». (ابن القطان آن را صحیح دانسته و بر آن دلیل و برهان آورده است). و حضرت عایشه رضی الله عنها و ابن عباس رضی الله عنهما نیز تسریح به این احسان را در آیه عبارت از طلاق سوم دانسته و به آن تفسیر کرده‌اند. و بعضی گفته‌اند: طلاق سوم در این آیه است: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُ﴾ [البقرة: 230]. «اگر بعد از (دو طلاق) او را طلاق داد (یعنی طلاق سوم را) دیگر بعد از آن نکاح مجدد زن برای شوهرش حلال نیست تا این که شوهر دیگری اختیار کند، (و او طلاقش بدهد و عده‌اش تمام شود آن وقت شوهر اولیه‌اش اگر خواست میتواند مجددا با او ازدواج کند و نکاح ببندد)».
و اما بنده تنها مالک دو طلاق است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «طَلَاقُ العَبدِ ثِنتَانِ» «طلاق بنده دو تا است او مالک دو طلاق است» امام شافعی رحمه الله روایت کرده است که بنده عقد به کتابت شده ام سلمه رضی الله عنها ، زنی آزاد داشت و او را دو طلاق گفت و می‌خواست به او مراجعت کند و او را برگرداند، و از عثمان بن عفان رضی الله عنه سوال کرد که زید بن ثابت رضی الله عنه نیز نزد وی بود. هر دو به وی پاسخ دادند و گفتند که: بر تو حرام شده است. در این که طلاق عبد دو تا است، فرق نمی‌کند عبد و بنده صرف باشد یا این که مالکش گفته باشد: بعد از مرگ من آزاد شود یا این که با وی عقد کتابت بسته شده و هنوز موفق به آزادی نشده باشد یا این که نیمه‌اش آزاد باشد. و هرگاه مرد آزاد یا بنده طلاقهائی را که مالک آن هستند، دادند (یعنی آزاد سه بار طلاق داد و سه طلاقه کرد و بنده دو بار طلاق داد و دو طلاقه گفت) دیگر بعد از آن زن طلاق داده شده برایشان حلال نیست که مجددا با وی نکاح کنند یا مراجعت نمایند مگر این که آن زن به کسی دیگر شوهر کند، و آن شوهر با وی نزدیکی جنسی و همخوابگی کند و طلاقش بدهد و عده‌اش به پایان برسد، آن وقت می‌توانند اگر بخواهند مجددا با وی ازدواج کنند. چون خداوند فرموده است که:
﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُ﴾ [البقرة: 230].
«بعد از (طلاق سوم) برای وی حلال نیست که با زنش مجددا ازدواج کند مگر بعد از آن که با شوهری دیگر ازدواج کند (و بعد از طلاق و انقضاء عده میتواند با وی مجددا ازدواج کند)»
استثناء بیرون انداختن و جدا کردن چیزی است از یک حکم عام و کلی. در طلاق نیز استثناء صحیح است. و در قرآن و سنت استثناء موجود است. گاهی این استثناء در عدد و شمارش روی میدهد و گاهی استثناء به الفاظ مشیئت واقع می‌شود. اگر استثناء در عدد واقع شود وجود شرایط زیر لازم است:
اول: باید استثناء پیوسته به لفظ طلاق باشد و فاصله نیفتد.
دوم: نباید مستثنی تمام مستثنی منه را در بر بگیرد، یعنی چیزی که جدا می‌شود نباید به اندازه چیزی که گفته شده است، باشد یا بیشتر از آن باشد، یعنی عدد مستثنی شده نباید عدد مستثنی منه را در بر گیرد و اگر چنین باشد مثل این که بگوید: تو سه طلاقه هستی و سه طلاق تو واقع شود مگر سه طلاقه ات، این استثناء باطل است و زن سه طلاقه می‌شود، و این استثناء درست نیست چون استغراق مستثنی منه وجود دارد.
سوم: باید پیش از فراغت از سوگند به طلاق، قصد و نیت استثناء را داشته باشد اگرچه این نیت مقارن با اول سوگند به طلاق نباشد. ولی نباید بعد از فراغت از سوگند به طلاق، قصد استثناء کند پس اگر کسی به زنش گفت: تو سه طلاقه هستی مگر یک طلاق یا مگر دو طلاق، و فاصله ای بین این دو تا نباشد و نیت استثناء هم داشته باشد طلاق استثناء شده واقع نمیشود، یعنی اگر یکی را استثناء کرد یک طلاقش واقع می‌شود. اما اگر استثناء در مشیت واقع شود مثل این که بگوید: تو طلاق داده شده ای اگر خدا بخواهد. باید دید، اگر لفظ إن شاء الله بدون قصد و نیت و بنابر عادت همیشگی و ادب بر زبانش جاری گشته یا با گفتن آن قصد تبرک به ذکر الله داشت یا با گفتن آن قصد آن داشت که تمام کارها بنابر مشیت الهی است یا قصد نکرده چیزی را به مشیت الهی معلق سازد، در همه این احوال این استثناء تأثیر ندارد و طلاق واقع می‌شود، و اگر به حقیقت قصد تعلیق به مشیت الهی داشته باشد طلاق واقع نمیشود، چون به حقیقت ما وجود مشیت خدا را به آن نمی‌دانیم و اصل و بقای نکاح است، همان گونه که اگر طلاق را به مشیت شخصی معلق کند. آن شخص بمیرد و مشیت او دانسته نشود طلاق واقع نمیشود، چون به مشیتی که طلاق به آن معلق شده است علم نیست. و در حدیث آمده است: «مَن أَعتَقَ أَو طَلَّقَ وَاستَثنَی فَلَهُ ثُنّیاهُ» «هر کس کسی را آزاد کرد یا طلاق داد و استثناء در سخن آورد او حق دارد از استثنای خود بهره ببرد».
در استثنای به مشیت الهی فرقی نمی‌کند استثناء را اول یا آخر یا وسط کلام بگوید مثل این که بگوید: «تو مطلقه هستی اگر خدا بخواهد، یا اگر خدا بخواهد یا هر گاه خدا بخواهد یا وقتی که خدا بخواهد تو مطلقه هستی».
باید دانست همان گونه که طلاق به صورت قطعی و منجز درست است، به صورت تعلیق به چیزی نیز درست است. به دلیل این که پیامبر گفته است: «اَلمُؤْمِنُوْنَ عِنْدَ شُرُوْطِهِمْ» «مؤمنان مؤظف به شروط خود هستند و باید آن را انجام دهند». و طلاق تعلیقی بر عتق و آزاد کردن تعلیقی قیاس می‌شود. چون اگر کسی به بنده‌اش بگوید: تو بعد از مرگ من آزاد هستی آزاد می‌شود، و طلاق و عتق در بسیاری از احکام به هم نزدیک هستند. گاهی پیش می‌آید که زن با شوهر در پاره‌ای از مقاصدش مخالفت میکند و مرد دوست ندارد که او را طلاق دهد، چوت طلاق را ناپسنده‌ترین حلال پیش خدا می‌داند ولی امیدوار است که با او موافقت کند، پس طلاق او را معلق و مشروط میکند به ترک کردن کاری که از آن بدش می‌آید یا انجام چیزی که می‌خواهد انجام دهد، انجام داد مقصود مرد حاصل شده است، و در غیر آن صورت زن اختیار دارد که با ارتکاب خلاف شرط تعلیقی شوهرش، خود را طلاق دهد و مقصر خود زن است. و چون این را دانستی باید دانست که هر گاه طلاق معلق بر شرطی شد، شخص نمی‌تواند از آن شرط پشیمان شود. خواه آن طلاق را به شرطی معلق و مشروط کند که حصول آن معلوم است مانند این که بگوید: اگر خورشید طلوع کرد تو مطلقه هستی و طلاق تو واقع شود، یا آن شرط تعلیقی محتمل الحصول باشد و احتمال حصول آن برود مثل این که به وی بگوید: اگر داخل آن خانه شدی طلاق تو واقع شود، یا بگوید: اگر چنین کاری بکنم یا چنین کاری نکنم بر من طلاق باشد و طلاقم واقع شود، بنابر این، در هر صورت اگر شرط حاصل شود مشروط نیز حاصل می‌شود که طلاق است. خواه از این شرط تعلیقی پشیمان گردد یا پشیمان نگردد. البته پیش از این که شرط تحقق یابد و طلاق واقع شود مجامعت و نزدیکی جنسی و همخوابی حرام نیست، و اگر مرد در وجود صفت و شرطی که طلاق بر آنها معلق شده و شرط طلاق واقع شدن، شک کند و دچار شک گردد طلاق واقع نمیشود. چون اصل آن است که طلاق واقع نشود، و اینک مثالهایی را در طلاق تعلیقی ذکر می‌کنم که بر آنها قیاس شود.
1- مردی به زنش می‌گوید: اگر تو بخواهی طلاقت واقع شود، و مشیت و خواست او را در همان خطاب شرط کند پس اگر زن مشیت خود را از آن مجلس به تأخیر انداخت طلاق واقع نمیشود. چون این تعلیق، طلب تمایل و رغبت فوری او طلب میکند و به منزله عقود معاملات است و تأخیر بر نمی‌دارد و احتمال تأخیر ندارد. یا این تعلیق و شرط کردن، حواله نمودن طلاق به زن است و طلاق به وی تفویض می‌شود و طلاق به ملکیت او در می‌آید، و برای این که بتواند از این فرصت استفاده بکند باید فوراً استفاده کند و إلا این حق از او ساقط میگردد.
اما اگر بگوید: تو هر گاه بخواهی مطلقه هستی و طلاقت واقع شود، پس هر گاه زن بخواهد طلاقش واقع می‌شود اگرچه از آن مجلس هم جدا شده باشد. چون طلاق به چیزی و صفتی، معلق و مشروط شده است که اقتضای فوریت نمی‌کند مثل این که بگوید: در هر زمان بخواهی طلاقت واقع شود و تو مطلقه هستی.
2- مرد به زنش بگوید: اگر داخل خانه شدی یا با فلانی سخن گفتی طلاقت بیفتد، و با حصول هر یک از آنها طلاقش واقع می‌شود، و هر کدام اول واقع شود سوگند به طلاق متوجه آن میگردد و طلاق با صفت دیگری واقع نمیشود. ولی چنانچه بگوید: اگر داخل خانه شوی و با فلانی سخن بگوئی تو مطلقه هستی و طلاقت واقع شود، برای این که طلاق واقع شود، باید هر دو صفت صورتگیرد، هم دخول در خانه و همسخن گفتن با فلانی. چون واو حرف عطف برای جمع بین معطوف و معطوف علیه است.
3- مرد به زنش بگوید: اگر این مویزها را بخوری تو مطلقه هستی و طلاقت بیفتد، و آن زن آن مویزها را بخورد جز یک دانه، طلاق واقع نمیشود. چون معلق و مشروط خوردن همه مویزها است و حاصل نشده است، و امثال و شبیه آن بر آن قیاس می‌شود، مانند این که بگوید: اگر این انار را بخوری طلاقت بیفتد، و زن انار را بخورد جز یک دانه از آن، طلاق او واقع نمیشود.
4- اگر سنگی در خانه انداخته شد و مرد گفت: اگر به من خبر ندهی که چه کسی آن سنگ را انداخته است طلاق تو واقع شود، و زن گفت: مخلوقی آن را انداخته است، طلاق او واقع نمیشود، و اگر گفت: آدمی آن را انداخته است طلاقش واقع می‌شود، چون ممکن است که هوا آن را انداخته باشد یا گربه ای یا چیز دیگری غیر از آدمی آن را انداخته باشد. چون سبب شکستن سوگند واقع شده و در مانع شک داریم و اصل عدم آن است.
5- مرد به زنش بگوید: اگر فلانی را دیدی طلاقت واقع شود، و آن زن او را دید خواه زنده یا مرده یا خوابیده طلاقش واقع می‌شود، و کافی است که چیزی از بدن او را نبیند.
6- مرد به زنش بگوید: اگر چیزی از من دزدیدی طلاقت بیفتد و کیسه‌ای پول به وی داد، و زن مقداری از آن را برداشت طلاقش واقع نمیشود. چون این خیانت است، نه دزدی. و برخی گفته‌اند: اگر مرد بی‌سواد باشد طلاق واقع می‌شود چون او فرق بین دزدی و خیانت را نمی‌داند.
7- مرد به زنش بگوید: اگر با تو حرف بزنم طلاقت بیفتد و آن را تکرار کند، طلاقش واقع می‌شود. چون با وی حرف زده است. یا به وی بگوید: اگر با تو آغاز سخن کردم طلاقت بیفتد، یا اگر آغاز سلام کردم طلاقت بیفتد، و زن آغاز به کلام کرد و یا آغاز به سلام کرد طلاقش نمی‌افتد، و وقتی طلاقش می‌افتد و سوگندش می‌شکند که با وی آغاز سخن کند یا آغاز سلام کند.
8- مردی به دیگری گفت: گر تو صبحانه و غذا را پیش من نخوری طلاق زنم بیفتد، آن مرد نزد وی غذا بخورد هر چند بعد از مدتی هم باشد طلاق زنش واقع نمیشود و سوگندش نمی‌شکند، و اگر قصدش این باشد که فعلا با وی غذا بخورد و او امتناع کرد طلاق واقع می‌شود.
9- مردی به زنش گفت: اگر این مرغها را نفروشی تو مطلقه هستی، و یکی از مرغها بمیرد طلاق زن واقع می‌شود، چون فروش همه آنها متعذر است، و اگر یکی را سر ببرد و مرغهای دیگر را با آن ذبح شده بفروشد طلاقش واقع نمیشود.
10- مردی به زنش گفت: اگر فردا روزه نباشی طلاقت بیفتد و آن زن قاعده شود، در این که آیا طلاقش واقع می‌شود یا خیر خلاف است. برخی گفته‌اند: واقع می‌شود، و برخی گفته‌اند: واقع نمیشود مانند کسی که مورد اکراه باشد.
11- اگر مردی به زنش بگوید: اگر تو را خشمگین سازم طلاقت بیفتد و سپس پسر آن زن را بزند، طلاق می‌افتد اگرچه این زدن برای تربیت و تأدیب باشد. چون به هر حال آن زدن، میتواند او را خشمگین کند.
12- و اگر به زنش بگوید: اگر روزی در خانه ام گرسنه شوم طلاقت بیفتد، با گرسنگی در اثر روزه داری طلاقش نمی‌افتد.
13- اگر مردی به زنش بگوید: اگر تو از ماه زیباتر نباشی یا اگر چهره‌ات از ماه زیباتر نباشد طلاقت واقع شود، طلاق نمی‌افتد. چون خداوند گفته است:
﴿لَقَدۡ خَلَقۡنَا ٱلۡإِنسَٰنَ فِيٓ أَحۡسَنِ تَقۡوِيمٖ ٤﴾ [التین: 4]. «ما انسان را در بهترین قامت و صورت آفریده‌ایم».
14- اگر مردی به زنش گفت: اگر در حیض بیافتی، تو و هوویت هر دو مطلقه هستید و طلاق هر دوی شما بیفتد، و زن گفت: اینک قاعده شدم و در حیض افتادم و مرد او را تکذیب کرد، طلاق آن زن واقع می‌شود نه طلاق هووی وی بنابر قول صحیح، چون او متهم است.
شرط واقع شدن طلاق، ولایت بر محل طلاق است هنگام گفتن طلاق، یعنی برقراری زوجیت در آن وقت. پس طلاق کسی که هنوز شوهر نشده است صحیح نیست خواه به صورت قطعی ومنجز باشد، مانند این که به زنی بیگانه بگوید: تو مطلقه هستی، یا به صورت تعلیقی و مشروط باشد، مانند این که به زن بیگانه بگوید: هر گاه با تو ازدواج کردم طلاقت بیفتد. این طلاق نمی‌افتد. و دلیل آن، سخن پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است که گفت: «لا طَلاقَ إِلّا فِیْما یَمْلِکُ». «وقتی طلاق صحیح است که در آن وقت شخص مالک آن باشد». (بیش از یک نفر از اصحاب، آن را روایت کرده است. و حاکم گفته است: اسناد آن صحیح است. و ترمذی آن را حسن دانسته و گفته است که: نیکوترین چیزی است که در این باره روایت شده است). و از بخاری پرسیدم: چه چیزی صحیح تر است درباره طلاق دادن پیش از نکاح، او گفت: حدیث عمرو بن شعیب از پدرش و از جدش که روایت شده است: «لَا طَلَاقَ إِلّا بَعْدَ النِّکاحِ». «طلاق نیست مگر بعد از نکاح». یعنی وقتی کسی میتواند طلاق بدهد که با نکاح مالک آن شده باشد.
طلاق چهار کس از نظر شرع معتبر نیست و واقع نمیشود
این چهار کس عبارتند از: کودک، و دیوانه، و خوابیده، و کسی که مورد اکراه و اجبار واقع شده است. اما درباره سه نفر اول، به دلیل گفته پیامبر: «رُفِعَ القَلَمُ عَن ثَلاثَةٍ: عَنِ النّائِمِ حَتّی یَستَیْقِظَ وَعَنِ الصِبِیِّ حَتّی یَحْتَلِمَ وَعَنِ المَجْنوُنِ حَتّی یَعْقِل». «از سه کس تکلیف برداشته شده: از خوابیده تا این که بیدار شود، و از کودک تا این که بالغ شود، و از دیوانه تا این که سر عقل برگردد». (ابو داود و ترمذی که آن را حسن دانسته است آن را تخریج کرده‌اند). و اما درباره کسی که مجبور شده است، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «لَا طَلَاقَ وَلَا عِتاقَ فِی غَلَاقٍ». «طلاق دادن همسر و آزاد کردن بنده و برده در حال اجبار و اکراه درست نیست». (به روایت ابو داود و ابن ماجه. و حاکم که گفته است: بر شرط مسلم است. و ابن ماجه و حاکم در حدیث به جای: «غلاق، اغلاق» گفته‌اند، و آن حفظ شده است). و کلمه (اغلاق) به معنی اکراه و اجبار است، و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «خطا و فراموشی و اجبار از امت من برداشته شده است. یعنی در این سه حال امت من مکلف نیستند». (به روایت ابن ماجه و تصحیح ابن حبان. و حاکم که گفته است: این حدیث شرط بخاری ومسلم را دارد).
باید دانست در اکراه، شرط است که اکراه کننده غالب و قادر به عملی کردن تهدید خود باشد و بتواند بر مکرَه قدرت اعمال کند، یا به واسطه ولایت شرعی که بر وی دارد، یا با غلبه و چیرگی که بر وی دارد یا با هجوم فراوان خود به وی. شرط است که مکره و مجبور شده، عاجز و ناتوان از دفع و راندن اجبار کننده باشد و نتواند از وی بگریزد یا مقاومت کند یا از دیگران فریاد رسی طلبد، و بر ظن وی غالب گردد که اگر از چیزی که بر آن اکراه شده است، امتناع ورزد چیزی که به آن تهدید شده است به وی می‌رسد و چیزی ظاهر شود که بر داشتن اختیار وی دلالت کند، طلاق وی واقع می‌شود، مانند این که او را مجبور کند که زنش را طلاق دهد سه طلاقه، و او یک طلاق داد در این صورت طلاق واقع می‌شود، و همچنین اگر او را مجبور کردند که به الفاظ صریح طلاق، زنش را طلاق دهد و او به الفاظ کنایه طلاق داد، طلاقش واقع می‌شود. چون پیدا است که اختیار داشته است. و اگر دزدان او را نگاه داشتند و گفتند: تو را رها نمی‌کنیم تا این که سوگند به طلاق بخوری که این ماجرا را بازگو کند طلاقش واقع نمیشود، چون دزدان او را بر سوگند به طلاق مجبور کرده‌اند و اکراه نمودن با تهدید به کشتن و بریدن و کتک زدن شدید و زندانی کردن بلند مدت و گرفتن و تلف کردن مال وی حاصل می‌شود. همان گونه که طلاق شخص در خواب واقع نمیشود طلاق کسی که بیهوش شده و دچار نسیان و فراموشی شده است نیز واقع نمیشود.
و اگر کسی یکی از دو همسرش را به صورت معین طلاق داد و بعدا فراموش کرد که کدام یکی است، بر وی حرام است بهره گرفتن و تمتع از هر دوی آنها، تا این که به یادش آید، و اگر یکی از آنها گفت: من هستم که طلاق داده شده‌ام، حرف وی قبول نمیشود که من فراموش کرده‌ام، بلکه از او مطالبه می‌کنند که سوگند بخورد که او را طلاق نداده است. اگر مرد حاضر به سوگند خوردن نشد، زن سوگند می‌خورد که او بوده است، و حکم به وقوع طلاق می‌شود، و اگر به صورت مبهم یکی از آن دو را به صورت معین قصد نکرده بود، طلاق یکی از آن دو به صورت غیر معین واقع می‌شود، و او به اختیار خود میتواند یکی را معین کند.
باید دانست مست متجاوز از حدود خویش، یعنی کسی به اختیار خود شراب خورده است طلاقش واقع می‌شود، چون مکلف است. و همچنین کسی که دوایی را بخورد که عقلش را زایل کند بدون این که نیازی به خوردن آن دوا باشد نیز طلاقش واقع می‌شود. چون هم مست و هم خورنده دوا در این تعدی اشتراک دارند. و برخی گفته‌اند: طلاق هیچ کدام واقع نمیشود چون هر دو حکم مجنون و دیوانه را دارند و فاقد عقل می‌باشند و از جمله شرایط تکلیف، عقل است که آن را ندارند.
طلاق دو نوع است: طلاق رجعی و طلاق بائن
کلمه رجعة، به فتح راء به معنی یک بار رجوع کردن است. و در اصطلاح شرع آن است که زن طلاق داده شده را که طلاقش بائن و قطعی نشده است و عده‌اش به پایان نرسیده است به زیر نکاح خویش برگردانند، یعنی در طلاق غیر بائن که عده‌اش تمام نشده است.
دلیل شرعی طلاق جواز رجوع کردن به زن و او درباره به زیر نکاح خود در آوردن قرآن کریم، و سنت نبوی، و اجماع امت اسلامی است. خداوند می‌فرماید:
﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾ [البقرة: 228].
«بعد (از طلاق غیر بائن) شوهرانشان بیشتر استحقاق دارند که آنان را (به زیر نکاح خود) برگردانند». کلمه «رد» در آیه به معنی رجعت است. و باز خداوند می‌فرماید:
﴿يَٰٓأَيُّهَا ٱلنَّبِيُّ إِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحۡصُواْ ٱلۡعِدَّةَ﴾ [الطلاق: 1].
«ای پیامبر، هر گاه خواستید زنان (خود) را طلاق دهید آنان را در عده، (یعنی در طهری که نزدیکی نکرده‌اید) طلاق دهید و عده را حفظ کنید و بشمارید (تا پیش از فراغت از عده به آنان مراجعت کنید)».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در داستان عبدالله بن عمر رضی الله عنهما گفت: «به وی امر کن به وی مراجعت کند و او را به نکاح خویش برگرداند». و از عمربن خطاب رضی الله عنه روایت شده است که: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم حفصه دختر وی را طلاق داد، سپس او را به زیر نکاح خویش برگرداند». (ابوداود و نسائی و ابن ماجه آن را روایت کرده‌اند. و حاکم گفته است: برابر شرط شیخین صحیح است).
هر گاه مرد آزاد، زنش را یک طلاقه کرد یا دو طلاقه کرد، یا بنده زنش را بعد از انجام عمل جنسی و دخول، یک طلاقه کرد و هر دو بدون عوض این عمل را انجام داده بودند می‌توانند پیش از انقضای عده به وی مراجعه کنند، و برای صحت و درستی رجعت و برگرداندن وی به نکاح خویشتن، و گواه گرفتن شرط نیست بنا به قول صحیح، ولی سنت است که گواه بگیرد. و امام شافعی می‌گوید: گواه گرفتن واجب است. به دلیل ظاهر قول خداوند تعالی:
﴿وَأَشۡهِدُواْ ذَوَيۡ عَدۡلٖ مِّنكُمۡ﴾ [الطلاق: 2].
«و به گواه بگیرید دو نفر عادل از خودتان را».
و چون که رجعت مانند نکاح است، و خداوند امر کرده است که بر نکاح گواه بگیرند و شوهر حق دارد بدون رضایت و اجازه همسرش مراجعت کند و او را به نکاح خویش برگرداند.
صیغه‌ای که برای رجعت بکار می‌رود
صیغه ای که به آن رجعت و مراجعت صورت میگیرد مثل طلاق بر دو نوع صریح و کنایه میباشد. صیغه‌های صریح، مانند این که بگوید: رَاجَعتُکِ، تو را به نکاح خود برگردانم و به تو مراجعت کردم. یا أَرجَعتُکِ، تو را به نکاح خود برگردانم، یا أمسَکتُکِ، تو را نگاه داشتم، یا رَدَدتُکِ إِلَیَّ، تو را به خود رد نمودم و پیش خود برگردانم، یا رَاجَعتُ زَوجَتِی، به همسرم مراجعه کردم، یا رَدَدتُّهَا إِلَیَّ، همسرم را نزد خود برگردانم. اگر صیغه ردّ بکار ببرد باید إِلَیَّ، را به آن اضافه کند. و اما صیغه‌های کنایی مانند: أَعَدتُّ حَلّکِ، حلال بودن تو را بر خود برگردانم، رَفَعتُ تَحرِیمَکِ، حرام بودن تو را برداشتم، تَزَوَّجتُکِ، با تو ازدواج کردم. رجعت با انجام عمل جنسی و مقاربت و آمیزش جنسی پیش از انقضای عده، و با بوسیدن و مباشرت با شهوت هر گاه نیت مراجعت از آن داشته باشد نیز صورت میگیرد. برای صحت رجعت چند چیز شرط است:
اول: ماندن زن در عده، به این معنی که عده تمام نشده باشد. پس اگر عده‌اش منقضی شده بود طلاق بائنه میگردد و جدایی کامل میگردد و رجعت درست نیست و فوت می‌شود.
دوم: زن قابل حلال بودن بر شوهر باشد، و قابلیت همسری وی را داشته باشد. پس اگر زن مرتد شد و از دن برگشت، یا شوهر مرتد شد و از دین اسلام برگشت دیگر رجعت درست نیست. باید دانست زنی که به او رجعت شده است همسری است که به او، طلاق تعلق میگیرد مادام که در عده باشد و عده‌اش پایان نیافته باشد و خلع و ایلاء و ظهار وی درست است.
اگر مرد زن را مجدداً عقد نکاح بندد پیش از ین زن با کس دیگری ازدواج کرده باشد، و شوهر دوم با وی عمل جنسی انجام نداده و او را طلاق داده باشد، و شوهر اول مجدداً با وی عقد نکاح بندد یا شوهر دوم با وی عمل جنسی انجام داده باشد آنگاه او را طلاق داده و مجدداً آن زن با شوهر اول ازدواج کند، در همه این صورتها زن به نکاح شوهر خود بر میگردد با همان تعداد طلاقی که داشته است، و ازدواج دوم وی چه با او و چه با دیگری به آن صورت که بیان شد تعداد طلاقهای قبلی را از بین نمی‌برد. چون روایت شده است از عمربن خطاب رضی الله عنه که از وی پرسیده شد: درباره کسی که زنش را دو طلاقه کرده است و عده‌اش به پایان رسیده و با شخص دیگری ازدواج کرده، و شوهر دوم نیز وی را طلاق داده و از او جدا شده، و شوهر اول مجدداً با وی ازدواج میکند، عمر رضی الله عنه گفت: آن زن نزد شوهر اول خود به حال اول است، یعنی دو طلاقه است، و بیش از یک طلاق بر وی ندارد و مادام که بار سوم طلاقش داد، دیگر نمی‌تواند او را به نکاح خویش بر گرداند مگر با وجود محلل و ازدواج با شخص دیگری و پس از طلاق دادن وی. و این مطلب از علی بن ابیطالب و زید و معاذ و عبدالله بن عمر رضی الله عنهم نیز روایت شده است. و عبیدة السلمانی و سعید بن المسیب و حسن بصری نیز چنین گفته‌اند.
طلاق بائن به دو نوع تقسیم می‌شود: طلاق بائن کوچک، و طلاق بائن بزرگ یعنی جدایی کوچک و جدایی کامل و بزرگ.
عبارت است از این که زن پیش از دخول و مجامعت جنسی یا بعد از آن، بر عوض، طلاق او واقع شود. و شرط طلاق بائن به صورت طلاق بائن کوچک آن است که مکمل طلاق سه گانه آزاد، و دو طلاقه بنده، نباشد و به اجماع طلاق بائن کوچک چنین شرطی را دارد. و حکم این طلاق آن است که برای شوهرش حلال است که با اجازه و رضایت زنش با عقد جدید و مهریه جدیدی مجدداً او را به عقد نکاح خود در آورد.
زنی است که شوهرش او را سه طلاقه کرده باشد اگر مرد آزاد باشد، و اگر شوهرش عبد باشد او را دو طلاقه کرده باشد و خواه این سه طلاقه متعلق به یک نکاح یا بیشتر از یک نکاح باشد. و خواه این سه طلاقه به یکباره و با یک لفظ یا به بیشتر از یک لفظ و در بیشتر از یک بار واقع شده باشد.
و حکم آن این است که برای شوهرش حلال نیست مجدداً با او ازدواج کند و او را عقد نماید، مگر بعد از آن که با شخص دیگری ازدواج کند و شوهر دوم با او عمل جنسی انجام دهد و از مجرای طبیعی، و بعد از ان او را طلاق دهد و عده‌اش تمام گردد آن وقت شوهر اولش میتواند در صورت تمایل طرفین مجدداً با وی ازدواج کند. چون خداوند فرموده است:
﴿ٱلطَّلَٰقُ مَرَّتَانِ﴾ [البقرة: 230]. «(طلاقی که بعد از آن رجوع یا عقد مجدد جایز است) دو بار است .... پس از آن اگر مرد زنش را طلاق (سوم) داد دیگر برای او حلال نیست مگر این که شوهر دیگری غیر از شوهر اولش اختیار کند و با او نکاح کند». مراد از نکاح با دیگری آن است که با وی مجامعت و نزدیکی جنسی کند. آنگاه بعد از طلاق و پایان یافتن عده‌اش نکاح مجدد او با شوهر اولش حلال است. چون عایشه رضی الله عنها گفته است: «زن رفاعه نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و گفت: من نزد رفاعه بودم یعنی زن او بودم پس مرا طلاق داد و طلاق مرا بائنه کرد، و بطور کامل از من جدا شد و بعد از او با عبدالرحمن بن الزبیر رضی الله عنه ازدواج کردم و به راستی آنچه با وی است چون نخ جامه است (آلت تناسلی او بسیار باریک است). عبدالرحمن گفت: ای رسول خدای، او دروغ می‌گوید، به خدای سوگند او را چون انبان و پوست دبّاغ شده می‌مالم که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خندید و تبسم نمود و گفت: آیا دلت می‌خواهد که پیش رفاعه برگردی؟ و سپس فرمود: نخیر نمی‌توانی تا این که تو ذوق و طعم جماع را با او بچشی و او نیز طعم مجامعت را با تو بچشد. یعنی تا عبدالرحمن با تو نزدیکی نکند و تو به آن تن در ندهی و بعد او تو را طلاق ندهد برای رفاعه حلال نیستی و نمی‌توانی نزد او برگردی». و به علاوه اگر عمل جماع را شرط قرار ندهیم ازدواج دوم برای حلال بودن شوهر اول می‌شود، و هدف از آن حلال کردن میباشد نه استمتاع و لذت بردن جنسی، در حالی که هدف از نکاح، تمتع و لذت بردن و برخورداری جنسی است نه حلال کردن برای دیگری و آن وقت چنین ازدواجی بی‌فایده می‌ماند.
اگر مردی به زن خود که با وی عمل جنسی انجام داده است گفت: أنت طالق تو مطلقه هستی، أنت طالق، أنت طالق. اگر بین دو طلاق به اندازه یک نفس کشیدن سکوت کرد هر سه طلاق او واقع می‌شود. و زن سه طلاقه میگردد و طلاق بائن بزرگ واقع می‌شود.
اگر بگوید: قصد من از این تکرار با سکوت تأکید بریک طلاق بوده است، سخن او پذیرفته نمیشود و بر حسب ظاهر و طلاق بائن بزرگ واقع می‌شود، و اگر در حال تکرار «أنت طالق» سکوت نکرد و قصد تأکید بر یک طلاق داشت، سخن او پذیرفته می‌شود، و تنها یک طلاق او واقع می‌شود. و اگر قصد تأکید بر یک طلاق نداشته باشد و قصد از سر گرفتن داشته باشد و هر یک جداگانه قصد کند، آن وقت هر سه طلاق او واقع می‌شود و بنا به قول اظهر اگر به طور مطلق گفت، باز هم سه طلاقه می‌شود، زیرا هر سه را مستقل و سخن جداگانه بگیریم بهتر است از این که آنها را تأکید تلقی کنیم.
اگر کسی به زنش گفت: أنت طالق ثلاثاً تو سه طلاقه هستی، و هر سه طلاق تو با هم واقع شود، هر سه طلاق او واقع می‌شود، و اگر گفت: أنت طالق و قصد و نیت دو طلاق یا سه طلاق را کرد، طلاق برابر نیت و قصد او واقع می‌شود، و نیت او معتبر است به دلیل حدیث رکانه که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وی را سوگند داد و گفت: «تو را به خدای سوگند تنها یک طلاق را اراده کردی؟».
و اگر سه طلاق به یک لفظ، یک طلاق به حساب می‌آمد، سوگند دادن پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فائده‌ای در بر نمی‌داشت و لازم نبود او را سوگند دهد، چون اگر هر سه را هم گفته بود یکی به حساب می‌آمد. ولی او را سوگند داد چون اگر هر سه را هم گفته بود یکی به حساب می‌آمد، ولی او را سوگند داد پس سه طلاق یکی به حساب نمی‌آید، و اگر سه طلاق را با یک لفظ گفت سه طلاق می‌شود. و این است مذهب جمهور علمای اسلام از تابعین و بسیاری از اصحاب پیامبر صل الله علیه و آله و سلم و همچنین مذهب پیشوایان چهارگانه اهل سنت و دلیلشان در این باره چند چیز است:
اول: قول خدای تعالی: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُ﴾ [البقرة:230] «اگر او را طلاق داد ( طلاق سوم) برای شوهرش حلال نیست بعد از آن طلاق مگر این که با شخص دیگر ازدواج و نکاح کند» و جای دیگر می‌گوید: ﴿وَإِن طَلَّقۡتُمُوهُنَّ مِن قَبۡلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ﴾ [البقرة: 237]. «اگر زنان خویشتن را طلاق دادید پیش از آن که با آنان جماع کرده باشید». و جای دیگر می‌گوید: «و بر شما گناهی نیست اگر زنانتان را.....» این که یک طلاق باشد یا دو طلاق یا سه طلاق و از ظاهر آیه: ﴿ٱلطَّلَٰقُ مَرَّتَانِ﴾ بر می‌آید که جایز باشد سه طلاق را یا دو طلاق را به یک باره واقع کند یا به دفعات متفرقه، که برابر گفته او واقع می‌شود.
دوم: سخن ابن عمر رضی الله عنهما به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در داستان زنش که پرسید: «یا رسول خدا به من خبر ده اگر او را سه طلاقه کرده بودم آیا حلال بود برایم که به وی مراجعت کنم؟ و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: نخیر. او از شما به طور کامل جدا می‌شد و بائنه می‌گشت و مراجعت تو به وی معصیت می‌شد». (به روایت دارقطنی).
سوم: از عباده بن صامت رضی الله عنه روایت شده است که گفت: «پدر بزرگم زنی را داشت و او را هزار طلاق داد و گفت: هزار طلاقت بیفتد، و عباده به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم رفت و آن را برای پیامبر صل الله علیه و آله و سلم ذکر نمود. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به عباده گفت: «مَا اتَّقَی اللهَ جَدُّکَ أَمَّا ثَلاثٌ فَلَهُ وَأَمَّا تِسْعُمِأَتِهِ وَسَبْعٌ وَتِسْعُونَ فَعُدْوَانٌ وَظُلْمٌ إِنْ شَاءَ اللهُ عَذَّبَهُ وَإِنْ شَاءَ غَفَرَ لَهُ» «پدر بزرگت تقوای خدا نداشته و او حق سه طلاق دارد و 997 طلاق دیگر ظلم و ستمی است از او که بدان گناهکار میگردد، خداوند اگر بخواهد عذابش میدهد و اگر بخواهد او را می‌آمرزد». (عبدالرزاق آن را در مصنف خود بیان کرده است). و در روایتی دیگر آمده است: «همانا پدرت تقوای خداوند نداشته که برایش خروج از گناه قرار دهد و او را نجات دهد زنش با سه طلاق از او جدا می‌شود و مطلقه بائنه میگردد برخلاف سنت و بقیه طلاقها گناه است و در گردن وی می‌ماند».
چهارم: امام شافعی در کتاب (أم) گفته است: «بر مرد حرام نیست که زنش را دو طلاقه کند (به یک بار) یا سه طلاق گوید (به یک بار)، چون خداوند طلاق را مباح کرده است» و چیزی که مباح باشد حرام و ممنوع نیست بر صاحبش. و او گفته است که: عویمر عجلانی در حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم زن خود را سه طلاق گفت، پیش از آن پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی دستور طلاق دادن بدهد و پیش از آن که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خبر دهد که با عمل ملاعنه ای که با زنش کرده است طلاق او واقع شده است و دیگر نیازی به طلاق دادن نیست. اگر گفتن سه طلاق با یک لفظ و به یک بار، حرام و ممنوع می‌بود پیامبر صل الله علیه و آله و سلم او را از آن منع میکرد تا به وی و جماعت حاضر اعلام کند که سه طلاقه به یک بار حرام است.
و فاطمه دختر قیس حکایت کرده است که شوهرش او را به صورت طلاق بائن، طلاق داد و خدا داناتر است که مقصود فاطمه آن بود که، او را به یکباره سه طلاقه کرده است، و ما سراغ نداریم که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از گفتن سه طلاق به یک لفظ نهی کرده باشد. و رکانه نیز زنش را به صورت قطعی طلاق داد و نیتش چند طلاق بوده است، و سراغ نداریم که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از طلاق قطعی و مطلق که مراد از آن سه طلاق باشد نهی کرده باشد، و عبدالرحمن بن عوف رضی الله عنه نیز زنش را با یک لفظ سه طلاقه کرد.
رأی جمهور فقهاء درباره سه طلاق به یکباره[15]
باید دانست که جمهور فقیهان بر آنند که سه طلاق به یک لفظ حکم طلاق سوم را دارد، بدین معنی که سه طلاق واقع می‌شود و حکم کسی را دارد که سه بار طلاق داده باشد. به روایتی استدلال کرده‌اند که بیهقی در سنن خود و طبرانی و دیگران از ابراهیم بن عبدالأعلی و از سوید بن غفله نقل کرده‌اند که گفت: «عایشه دختر فضل نزد حسن بن علی بن ابیطالب بود و همسر او بود. چون بعد از شهادت حضرت علی رضی الله عنه با حضرت حسن رضی الله عنه برای خلافت بیعت شد، او به حسن تبریک گفت و حسن به وی گفت: با این عملت شادی و خوشحالی خودت را از شهادت و قتل أمیرالمومنین اظهار می‌کنی؟ تو سه طلاق هستی، سه طلاق تو واقع می‌شود و ده هزار ..... به عنوان متعه و دلجوئی به وی داد ..... سپس گفت: اگر از جدم رسول خدای نشنیده بودم، یا گفت: اگر از پدرم نشنیده بودم که از جدم رسول خدای روایت میکرد: که او گفت: هرگاه مردی زنش را سه طلاقه کرد یعنی به یک لفظ، به هنگام پایان یافتن سه طهر وی یعنی انقضای عده اش، آن زن برای شوهرش حلال نیست مگر بعد از ازدواج با کسی دیگر، و همچنین اگر به طور مبهم او را سه طلاقه کرد ..... اگر این حدیث را نشنیده بودم، به زنم مراجعت می‌کردم و او را به نکاح خویش بر می‌گرداندم». اسناد این روایت صحیح است. و از جمله چیزهایی که عمر بن خطاب رضی الله عنه به ابوموسی اشعری نوشت آن بود که: «هرکس به زنش گفت: تو سه طلاقه هستی، زنش سه طلاقه هستی زنش سه طلاقه می‌شود و هر سه طلاق او واقع می‌شود». (ابونعیم آن را تخریج کرده است).
و از جمله چیزهایی که به آن استدلال کرده‌اند، حدیث ملاعنه عویمر عجلانی با زنش در محضر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است که پیش از آن که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی دستور طلاق بدهد، او خود زنش را سه طلاقه کرد به یک لفظ، و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بر وی انکار نکرد، و این خود دلیل است بر این که هر سه طلاق به صورت جمعی واقع می‌شوند. و ابن حزم گفته است: اگر هر سه بار هم واقع نمی‌شدند بر او انکار میکرد. (و این حدیث را بخاری در صحیح خود آورده است و همین مطلب را فهمیده است و آن را در صحیح خود تحت عنوان باب: «کسی که سه طلاقه را به یک لفظ جایز دانسته است». ذکر کرده است).
ابن الهمام در فتح القدیر می‌گوید:
«تعداد مجتهدان فقیه از اصحاب کرام به بیشتر از بیست نفر نمی‌رسند مانند خلفای راشدین و عبادله (عبدالله بن عمر و ابن مسعود و ابن الزبیر و ابن عمر و عاص و ابن عباس) و زید بن ثابت و معاذ بن جبل و انس و ابوهریره رضی الله عنهم و غیر از آنان مجتهدان صحابی اندکند و دیگر اصحاب به آنان مراجعه می‌کردند و از آنان طلب فتوی می‌کردند و ما به نقل از بیشتر آنان به اثبات رساندیم که به صراحت گفته‌اند: سه طلاقه به یک لفظ واقع می‌شود و کسی که با آنان مخالفت نکرده است. پس چیست بعد از حق جز گمراهی؟ یعنی وقتی که طلاق ثلاثه را سه طلاقه دانسته‌اند آن حق است، و غیر آن گمراهی است. و با توجه به این مطلب ما گفته ایم: اگر حاکمی حکم کند به این که سه طلاق به یک لفظ سه طلاقه به حساب نمی‌آید بلکه یک طلاق به حساب می‌آید، حکم او قابل تنفیذ نیست. چون در این باره اجتهاد جایز نیست و اگر کسی چنین حکم کند او با حکم شریعت مخالفت میکند نه این که اختلاف رای داشته باشد. و روایت از انس رضی الله عنه را به این کار سه طلاقه به حساب می‌آید طحاوی و غیر او اسناد آن را ذکر کرده‌اند».
اهل ظاهر و جماعتی دیگر حکم کرده‌اند به این که طلاق ثلاثه به یک لفظ حکم یک طلاق را دارد و لفظ سه در آن تاثیر ندارد، و دلیل این گروه ظاهر سخن خدا است که می‌گوید: ﴿ٱلطَّلَٰقُ مَرَّتَانِ﴾ «طلاق دو تا است» یعنی دو بار، تا می‌رسد بدانجا که می‌فرماید: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُ﴾ «اگر (برای بار سوم) زنش را (بعد از آن دو طلاق) طلاق داد دیگر نکاح زنش برای او حلال نیست مگر بعد از این که با کسی دیگر ازدواج کند (و او بعد از عمل جماع با وی او را طلاق دهد و عده‌اش به پایان می‌رسد)».
و زنی که به یکباره و با یک لفظ سه طلاقه شده است یک طلاقش واقع می‌شود نه سه طلاق. و باز هم استدلال کرده و حجت آورده‌اند، روایت مسلم و بخاری را که از ابن عباس رضی الله عنهما نقل کرده‌اند که گفت: «طلاق ثلاثه با یک لفظ در زمان پیامبر صل الله علیه و آله و سلم و در زمان ابوبکر صدیق رضی الله عنه و دو سال در زمان خلافت عمر بن خطاب رضی الله عنه یک طلاق به حساب می‌آمد، سپس عمر رضی الله عنه گفت: هر کس سه طلاق را یک باره و با یک لفظ بگوید سه طلاق به حساب می‌آید و آن را تنفیذ کرد». و باز هم به روایت ابن اسحاق استدلال کرده‌اند که او از عکرمه و از ابن عباس رضی الله عنهما روایت کرده است که گفت: «رکانه زن خود را سه طلاقه کرد با یک لفظ در یک مجلس سپس برای زنش پشیمان و اندوهگین شد و سخت غمگین گشت. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از وی سوال کرد که: چگونه او را طلاق گفته‌ای؟ گفت: سه طلاق گفته ام در یک مجلس، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «إِنَّمَا تَمْلِکُ طَلْقَةً وَاحِدَةً فَارْتَجِعْهَا» «تو در یک مجلس فقط مالک یک طلاق هستی پس به وی مراجعت کن و او را به زیر نکاح خویش بیاور».
و طرفداران رأی جمهور این نظریه را که سه طلاق به یک لفظ یک طلاق به حساب می‌آید، رد کرده و گفته‌اند: نطق به عدد سه بر حسب لغت و زبان سه است. کسی که بگوید: سه چیز را بخشیدم و کسی که به سه چیز اقرار کند و کسی که سه طلاق گوید و کسی که سه کس را آزاد کند همگی آنها برابر تلفظ خود مورد بازخواست قرار می‌گیرند و عدد سه را اعتبار کرده‌اند. پس کسی که گفت: سه چیز را به تو بخشیدم، هبه و بخشش به هر سه چیز تعلق میگیرد، و فروشنده و اقرارکننده و آزاد کننده اگر گفتند: سه تا را فروختم، و به چهار چیز اقرار می‌کنم، و پنج بنده را آزاد کردم و به یک لفظ گفتند همان عدد را از او مطالبه می‌کنند و نیاز به تکرار ندارد. و استدلال کرده‌اند به قول شاعر که گفت:
|
وأم عمرو طالق ثلاثاً |
|
مطلقا لامرأته ثلاثاً |
ام عمرو سه طلاقه است او زنش را سه طلاقه کرده است. در این شعر قافیه بر وی بند آمده بود که چنین گفت با کسانی که مشاعره میکرد.
و شاعر دیگر عربی گفته است:
|
وأنت طلاق والطلاق عزیمة |
|
ثلاث ومن یخرق أعق وأظلم |
تو مطلقه هستی و طلاق با یک لفظ سه تا می‌شود، و کسی که سفید باشد نافرمانی میکند و مرتکب ظلم می‌شود. پس چگونه کسی که سه طلاق را به یک لفظ می‌گوید قصد یک طلاق میکند، به علاوه طلاق ثلاثه را به یک لفظ اصحاب و تابعین و فقهای اسلام و عرب می‌شناختند و با آن آشنا بودند همان گونه که تفصیل آن گذشت و بعضی از آن بیان شد.
پس این، آن طلاقی است که عمر بن خطاب و ابوموسی اشعری می‌شناختند و همچنین ابراهیم نخعی، که شعبی گفت: او کسی را از خود عالمتر بعد از خود به جای نگذاشت نیز با آن آشنا بود. پس ادعای لغو شماره و عدد در انشاء کلام دلیلی از کتاب خدا و سنت ندارد، و همچنین از قیاس و اجماع و لغت. بنابراین، واقع شدن طلاق ثلاثه به یک لفظ موجب افتادن هر سه می‌شود و میان کسانی که به قول آنان اعتناء می‌شود مورد اتفاق است، همان گونه که ابن التین گفته است.
اما جواب حدیث ابن عباس رضی الله عنهما که در صحیح مسلم و بخاری آمده است، آن است که یاران وی تنها طاووس آن را از او به این کیفیت نقل کرده است، و بیشترین یارانش لزوم افتادن و واقع شدن سه طلاق را به یک لفظ روایت کرده‌اند، از جمله سعید ابن جبیر و مجاهد و عطاء و عمر بن دینار و جماعتی دیگر. و اما درباره حدیث ابن اسحاق باید گفت که: آن اشتباه است چون راویان موثق گفته‌اند: «رکانه زنش را طلاق رجعی داد و نگفته‌اند سه طلاقه داد». (پایان منقول از چاپ دوم تونس).
ایلاء (خودداری از همبستری زن با قید قسم)
ایلاء در زبان عربی به معنی سوگند است. و در اصطلاح شرع خودداری از مجامعت و نزدیکی جنسی است با همسر به قید سوگند، بطوریکه سوگند بخورد با وی نزدیکی نکند مطلقا یا بیشتر از چهار ماه. این عمل در زمان جاهلیت طلاق به حساب می‌آمد و در حکم طلاق دادن بود که شارع مقدس حکم آن را تغییر داد. و دلیل آن قول خداوند است که می‌گوید:
﴿لِّلَّذِينَ يُؤۡلُونَ مِن نِّسَآئِهِمۡ تَرَبُّصُ أَرۡبَعَةِ أَشۡهُرٖۖ فَإِن فَآءُو فَإِنَّ ٱللَّهَ غَفُورٞ رَّحِيمٞ ٢٢٦﴾ [البقرة:226].
«برای مردمی که ایلاء می‌کنند (یعنی قسم می‌خورند که به زنان خود نزدیک نشوند) برای ایشان است صبر کردن مدت چهار ماه فقط، اگر (در این چهار ماه یا پس از انقضاء چهار ماه) رجوع کردند و به زن نزدیک شدند پس محققا خدا آمرزگار و مهربان است».
و ایلاء تنها با قسمهای مباح در شرع واقع می‌شود که عبارت است از سوگند خوردن به الله، یا به صفتی از صفات وی. و امام شافعی بنابر قول جدیدش گفته است که: ایلاء اختصاص به یمین شرعی و قسم ندارد بلکه ایلاء با سوگند و غیر آن نیز واقع می‌شود، چون در آیه سوگند بطور مطلق بیان شده است. بنابراین اگر گفت: چنانچه با تو نزدیکی و مجامعت کنم بر من باد که روزه گیرم یا نماز بخوانم یا به حج بروم و امثال آن، این هم ایلاء میباشد.
حکم ایلاء: هرگاه ایلاء بطور صحیح واقع شود مدتی برای آن تعیین میگردد که عبارت است از چهار ماه، به دلیل ظاهر آیه فوق، و دلیل این که این مدت مدتی است برای یک کار طبیعی تعیین و به صورت یک کار شرعی قلمداد شده است که مدت زمان تحمل و شکیبایی زن است از دوری شوهر، و بیش از آن تحمل ندارد. پس هرگاه این مدت سپری شود و شوهر حاضر باشد و زن از مردش مطالبه کند که با وی نزدیکی کند و به وی برگردد و برای این نزدیکی مانع شرعی نباشد، اگر مرد با وی نزدیکی نمود، به حق وی وفا کرده و حق او را گزارده است، و حداقل جماع از نظر شرع ناپدید شدن سرآلت تناسلی مرد است که باید پرده بکارت زایل گردد تا بر آن اطلاق جماع گردد، چون غالبا با ازاله پرده بکارت ملاقات واقعی بین اندام جنسی هر دو صورت میگیرد.
سپس این مسأله مطرح میگردد که اگر سوگند به الله یا به صفتی از صفات وی باشد بر وی لازم است کفاره سوگند و تاوان قسم را نیز بپردازد.
و اگر در زمان مقرر و مدت معین با زن نزدیکی نکرد از وی خواسته می‌شود که زن را طلاق بدهد، چون سهل بن ابی صالح از پدرش روایت کرده است که گفت: «من از دوازده نفر از اصحاب پیامبر صل الله علیه و آله و سلم درباره مردی که ایلاء کند سوال کردم، همگی جواب دادند و گفتند: بر وی چیزی نیست تا این که چهار ماه می‌گذرد، آن وقت اگر مرد به زنش رجوع کرد و نزدیکی نمود، کار وی ظاهر است، و اگر چنین نکرد از او خواسته می‌شود که زن را طلاق دهد و اگر حاضر به طلاق نیز نشد، با حبس و زندان و در تنگنا قرار دادن مناسب به حال وی، مجبور می‌شود که یا به همسرش مراجعه کند و با وی نزدیکی کند یا او را طلاق دهد، و اگر قاضی و حاکم شرع زن را طلاق دهد و به وی طلاق وی حکم کند، طلاق وی یک طلاق و به صورت طلاق رجعی است و مرد حق مراجعه به وی را دارد.
کلمه ظهار از کلمه ظهر، به معنی پشت گرفته شده است و پشت جای سواری است و زن نیز مرکوب شوهرش میباشد. وبرخی گفته‌اند: به معنی علو و برتری و بر رفتن است چون خداوند می‌گوید: ﴿فَمَا ٱسۡطَٰعُوٓاْ أَن يَظۡهَرُوهُ﴾ [الکهف: 97]. «پس نتوانستند که بر شوند بر وی» که (یظهروه) به معنی (یعلوه) میباشد. تو گوئی خطاب به زنش گفته است: «بر رفتن من بر تو به منزله بر رفتن بر مادرم باشد».
ظهار در اصطلاح شرع آن است که شوهر همسرش را در حرام بودن بر وی، به یکی از محارم خود تشبیه کند. و دلیل شرعی ظهار پیش از اجماع امت قول خدا است:
﴿وَٱلَّذِينَ يُظَٰهِرُونَ مِن نِّسَآئِهِمۡ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُواْ﴾ [المجادلة: 3].
«و کسانی که با زنان خود ظهار می‌کنند سپس پشیمان می‌شوند از قول خود»
ظهار به اجماع حرام است چون خداوند می‌گوید:
﴿وَإِنَّهُمۡ لَيَقُولُونَ مُنكَرٗا مِّنَ ٱلۡقَوۡلِ وَزُورٗا﴾ [المجادلة: 2].
«کسانی که ظهار می‌کنند به راستی سخن زشت و بد و دروغ می‌گویند».
ظهار آن است که مرد به زنش بگوید: «تو بر من چون پشت مادرم هستی، یعنی همچنانکه سوار شدن بر پشت مادرم بر من حرام است تو نیز بر من حرام هستی». اگر به جای ظهر و پشت، کلمه بطن و شکم و آلت تناسلی و سینه و دست و پا و موی و جسم و ذات را بگوید، نیز حکم ظهر را دارد چون به هر حال زنش را به عضوی تشبیه میکند که بر وی حرام است پس همه آنها شبیه به پشت و ظهر است. و دیگر پیوندها نیز چنین است مثل این که بگوید: تو با من چون پشت مادرم هستی، یا تو نزد من یا تو نسبت به من یا تو برای من چون پشت مادرم هستی، و همچنین اگر گفت: تو چون پشت مادرم هستی، و نگفت، بر من. ولی اگر گفت: تو بر من چون مادرم هستی یا مثل مادرم هستی، اگر قصد ظهار داشته باشد ظهار است، و اگر قصد کرامت و احترام داشته باشد ظهار نیست، و اگر هیچ قصدی نداشت و به طور مطلق گفت، ظهار نیست چون اصل آن است که ظهار نباشد.
و اگر زن خود را به دیگر محرمات نسبی، مانند دختران و خواهران و عمه‌ها و خاله هایش و دختران برادرش و دختران خواهرش تشبیه کرد، در آن خلاف است که آیا ظهار است یا خیر. مذهب شافعی آن است که ظهار است.
برخی گفته‌اند: اگر قصد ظهار کند ظهار است، و اگر قصد طلاق کند طلاق است. چون احتمال دو وجه دارد: ظهار به خاطر تشبیه، و طلاق به خاطر حرام بودن و تشبیه تأکیدی برای اراده طلاق.
بر ظهار دو حکم مترتب میگردد:
اول: نزدیکی به جماع حرام است تا این که کفاره بپردازد.
دوم: با پشیمان شدن و نزدیکی به زن، کفاره واجب میگردد. عودت در ظهار آن است که زنش را نگاه دارد با نکاح، مدت زمانی که طلاق دادن او در آن زمان ممکن باشد و در آن مدت او را طلاق ندهد چون نگاهداری وی در آن مدت به این معنی است که به همسری وی راضی است و به راستی از ظهاری که گفته است پشیمان شده است، و حال آن که تشبیه کردن زن به مادرش مقتضی آن بود که او را نگاه ندارد به عنوان همسرش، پس حالا که نگاه داشته است به همسری وی راضی است و او از قول خود برگشته است.
کفاره ظهار، آزاد کردن بنده مؤمن سالم از عیوب است، و اگر آن را نیافت باید دو ماه پشت سر هم روزه بگیرد، و اگر نتوانست دو ماه پشت سر هم روزه بگیرد باید شصت مسکین را اطعام کند هر مسکین یک مد طعام (یک من با 292 درهم) و این ترتیب برابر نص قرآن است. خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلَّذِينَ يُظَٰهِرُونَ مِن نِّسَآئِهِمۡ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُواْ فَتَحۡرِيرُ رَقَبَةٖ مِّن قَبۡلِ أَن يَتَمَآسَّاۚ ذَٰلِكُمۡ تُوعَظُونَ بِهِۦۚ وَٱللَّهُ بِمَا تَعۡمَلُونَ خَبِيرٞ ٣ فَمَن لَّمۡ يَجِدۡ فَصِيَامُ شَهۡرَيۡنِ مُتَتَابِعَيۡنِ مِن قَبۡلِ أَن يَتَمَآسَّاۖ فَمَن لَّمۡ يَسۡتَطِعۡ فَإِطۡعَامُ سِتِّينَ مِسۡكِينٗا﴾ [المجادلة: 3- 4].
«و کسانی که با زنان خود ظهار می‌کنند سپس از سخن خود (پشیمان می‌شوند) و عودت می‌کنند در آنچه گفته‌اند باید بنده‌ای را آزاد کنند پیش از آنکه نزدیکی زناشویی با هم کنند و این به آن جهت است که پند بگیرید به آن و خداوند از عمل شما آگاه است، و هر که آن را نیافت پس دو ماه پشت سر هم روزه بگیرد پیش از نزدیکی زناشوئی با هم، و کسی که آن را نتوانست شصت مسکین را اطعام کند».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آن را برای سلمه بن صخر بیان نمود که با زنش ظهار کرده بود سپس با وی نزدیکی کرده بود، به جماع که به وی گفت: «بنده ای را آزاد کن، گفت: نمی‌توانم چنین کنم چون سوگند به آن کس که تو را به پیامبری برگزید جز صفحه گردن خود را مالک نیستم. پس به وی گفت: دو ماه پشت سر هم روزه بگیر، گفت: ای رسول خدا آیا آنچه به من رسیده است جز بر اثر روزه است، یعنی روزه بود که مرا به آن گرفتار کرد و نمی‌توانم آن را بگیرم. گفت: پس صدقه بده، گفت: سوگند به آن کس که تو را به حق فرستاد دیشب خوابیدیم و شام نداشتیم بخوریم، گفت: برو نزد عامل صدقات و زکات بنی ذریق و به وی بگو که: صدقه آن قبیله را به تو بدهد و از آن شصت کس را طعام کن از یک وسق (60 صاع و بار یک شتر) از خرما و بقیه‌اش را بر خود و عیالت هزینه کن». (با تخریج احمد و ابوداود و ترمذی که آن را حسن دانسته است. و حاکم که آن را صحیح دانسته است و ابن خزیمه).
لعان از لعن به معنی دور کردن گرفته شده است، و به آن جهت آن را لعان نام نهاده‌اند که یکی از آن دو، دروغ می‌گوید پس ملعون است و از رحمت به دور، و چون هر یک از آن دو از دیگری دور میگردد با حرمت و حرام بودن ابدی. و در اصطلاح شرع عبارت است از کلماتی معلوم و مشخص که حجت قرار داده شده‌اند برای کسی که ناچار شده است تا کسی را که بستر او را آلوده کرده است و او را ننگین و بدنام کرده و عار و ننگ را به وی ملحق ساخته است، متهم به ارتکاب فحشاء و زنا کند. و دلیل آن قول خداست:
﴿وَٱلَّذِينَ يَرۡمُونَ أَزۡوَٰجَهُمۡ وَلَمۡ يَكُن لَّهُمۡ شُهَدَآءُ إِلَّآ أَنفُسُهُمۡ﴾ [النور: 6].
«و کسانی که زنان خود را (به ارتکاب فحشاء و زنا) متهم می‌کنند و بر این کار شاهدانی جز خویشتن ندارند».
در شان نزول این آیه گفته‌اند که: هلال بن امیه در محضر رسول خدا همسر خویش را متهم به ارتکاب زنا با، شریک بن السمحاء نمود که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «یا اقامه بینه کنی و شاهدانی بر این کار بیاوری یا این که تو را حدّ خواهم زد. او گفت: ای رسول خدای هرگاه یکی از ما کسی را با زن خود دید که همبستر شده برود به دنبال گواهان؟ که باز هم پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در جواب وی گفت: باید گواهان بیاوری و إلَّا پشت تو را حدّ خواهم زد. پس هلال گفت: سوگند به آن کس که تو را به حق فرستاده است من خودم راست می‌گویم، و به تحقیق خداوند چیزی را نازل خواهد کرد که مرا تبرئه خواهد ساخت و پشتم را از حد نجات خواهد داد». که این آیه نازل شد.
هرگاه مردی زن خود را متهم به زنا کرد، بر وی حدّ واجب میگردد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «یا این که تو را حدّ خواهم زد» و دو راه برای نجات از حدّ وجود دارد:
یا اقامه بینه کند، یا این که ملاعنه کند همان گونه که در حدیث به صراحت آمده ا ست. پس هرگاه یقین پیدا کرد که زنش مرتکب زنا شده است و او آن مرد را دید که از نزد وی خارج می‌شد و اوقات محل شک و تردید بود و گمان آن می‌رفت، یا آن مرد را دید که از نزد وی خارج می‌شد و اوقات محل شک و تردید بود و گمان آن می‌رفت، یا آن مرد را در زیر لباس او به صورت زشت و ناپسندی دید، او حق دارد که زنش را متهم به زنا کند و او را قذف نماید، و این در وقتی است که فرزندی نباشد، و اگر فرزندی در بین باشد و یقین حاصل کرد که این فرزند از خودش نیست بر او واجب می‌شود که از طریق ملاعنه آن فرزند را از خود دور سازد تا این که از او دور می‌شود، و وقتی یقین حاصل می‌شود که بهیچ وجه با وی نزدیکی نکرده باشد یا این که با او نزدیکی کرده باشد ولی او کودک را در کمتر از شش ماه پس از نزدیکی به دنیا آورده باشد یا چهار سال پس از نزدیکی با وی کودک را به دنیا آورده باشد که در این مدت با وی نزدیکی نکرده باشد.
صورت ملاعنه مرد: هرگاه کار زن و شوهر به ملاعنه کشیده شد، باید شوهر چهار کلمه را تکرار کند و چنین بگوید:
«أَشْهَدُ بِاللهِ إِنَّنِیْ لَمِنَ الصَّادِقِیْنَ فِیْمَا رَمَیْتُ بِهِ زَوْجَتِیْ فُلَانَةَ مِنَ الزِّنا وَأَنَّ هَذا الْوَلَدَ اَوِ الْحَمْلَ مِن زِنا وَلَیسَ مِنِّی».
«من خدای تعالی را گواه می‌گیرم که در نسبت دادن زنا به همسرم راست می‌گویم، و به درستی این فرزند یا کودکی که در شکم دارد و به آن آبستن است از زنا است و از من نیست».
و این ملاعنه باید به دستور حاکم صورت گیرد یا به دستور نائب حاکم. چون ملاعنه یمین و سوگند است، و دستور حاکم بر آن ضروری است مانند دیگر سوگندها و باید در ملأعام بر سر منبر در میان جماعت مسلمان صورت گیرد که حاکم به آن دستور دهد، چون اعلام حاکم در چنین وقتی و چنین جایی موجب بزرگداشت امر خداوند است و بیشتر مردم را باز می‌دارد و موجب عبرت میگردد، و اگر زنش در آنجا نباشد باید نام زنش را مشخصا بر زبان آورد و نسبت و فامیلی وی را نیز بگوید تا از غیر وی متمایز گردد، و اگر زن خود حاضر باشد برای تعیین او اشاره به وی کافی است. و در مرتبه پنجم می‌گوید: اگر از دروغ گویان باشم در این نسبت ناروا، لعنت و نفرین خدا بر من باشد. و این به نص قرآن است.
و در آنجا که مرد به لعن خود می‌رسد و خود را لعن میکند، در مرتبه پنجم و زن به لفظ غضب خدا می‌رسد و به غضب خدا بر خود دعا میکند در مرتبه پنجم، مستحب است که حاکم بگوید: باید بدانید که این مرتبه پنجم برای هر کس مرتکب دروغ گردد که موجب عذاب دنیا وآخرت میگردد، پس بترس از خدای تعالی به راستی من برای تو نگرانم که اگر راست گوی نباشی لعنت و نفرین و غضب خداوند به تو می‌رسد بلکه آن کس که دروغ می‌گوید پشیمان شود و این آیه را بر وی بخواند:
﴿إِنَّ ٱلَّذِينَ يَشۡتَرُونَ بِعَهۡدِ ٱللَّهِ وَأَيۡمَٰنِهِمۡ ثَمَنٗا قَلِيلًا أُوْلَٰٓئِكَ لَا خَلَٰقَ لَهُمۡ فِي ٱلۡأٓخِرَةِ وَلَا يُكَلِّمُهُمُ ٱللَّهُ وَلَا يَنظُرُ إِلَيۡهِمۡ يَوۡمَ ٱلۡقِيَٰمَةِ وَلَا يُزَكِّيهِمۡ وَلَهُمۡ عَذَابٌ أَلِيمٞ ٧٧﴾ [آل عمران: 77].
«به راستی آن کسانی که عهد و پیمان خدا و سوگندهای خویش را به بهای اندکی می‌فروشند (باید بدانند که) آنان در آخرت بهره خوبی ندارند و در روز قیامت خداوند با آنان حرف نمی‌زند و با نظر رحمت به آنها نمی‌نگرند و آنان را مهذب و پاکیزه نمی‌گرداند و آنان درد و عذاب سختی ندارند».
و سزاوار است که این سخن رسول خدا را بر وی بخواند که گفت:
«أَیّما امرَأَةٍ أَدخَلَتْ عَلی قَومٍ مَن لَیسَ مِنهُم فَلَیسَتْ مِنَ اللهِ فِی شَیْءٍ وَلَن یُدْخِلَها اللهُ الْجَنَّةَ وَأَیّما رَجُلٍ جَحَدَ وَلَدَهُ وَهُوَ یَنْظُرُ إِلَیهِ، اِحتَجَبَ اللهُ مِنْهُ وَفَضَحَهُ عَلی رُؤُوسِ الأََوَّلِینَ وَالآخِریِنَ».
«هر زنی که کس را وارد قومی کند که از آنان نیست یعنی با عمل زنای خود فرزند نامشروع از غیر شوهرش را وارد نسب وی کند او بهیچ وجه بر طریق خدا نیست و خداوند به وی رحمتی نمی‌کند و او چیزی از خداوند ندارد، و خداوند به او بهشت ارزانی نمی‌دارد، به راستی هر مردی فرزند خویش را منکر گردد در حالیکه او را نظاره میکند خداوند خود را از وی در حجاب می‌دارد، و خدای را نمی‌بیند و خداوند به خاطر همان دروغ و عمل زشت در ملاعام در دنیا و قیامت و نزد حاضران و آیندگان او را رسوا و مفتضح خواهد نمود».
و در روایتی دیگر: «روز قیامت او را در ملاعام رسوا خواهد یافت». (به روایت ابوداود و نسائی و ابن ماجه و ابن حبان که آن را صحیح دانسته است).
پنج چیز بر لعان مرد مترتب است و و تعلق میگیرد:
اول: حدّ قذف از وی ساقط میگردد. چون خداوند می‌گوید: ﴿فَشَهَٰدَةُ أَحَدِهِمۡ﴾ [النور:6]. «پس گواه دادن یکی از آنان..» این گواهی حدّ را از او دور می‌سازد که «شهادت» در آیه مبتداء است، و خبر آن مقدر است که «تَدْرَأُ عَنْهُ الْحَدُّ» میباشد و اما «أَرْبَعُ شَهادات» که در آیه است خبر مبتدای محذوفی است که تقدیرش چنان است: «هِیَ أَرْبَعُ شَهادات» «پس ماحصل آیه چنین است: شهادتی که حدّ را از مرد ساقط میکند آن است که گواهی دادن مذکور در فوق را چهار بار بر زبان براند».
دوم: اگر زن در برابر لعان مرد حاضر به لعان نشد واجب است که حدّ زنا بر وی اقامه گردد چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَيَدۡرَؤُاْ عَنۡهَا ٱلۡعَذَابَ أَن تَشۡهَدَ أَرۡبَعَ شَهَٰدَٰتِۢ بِٱللَّهِ إِنَّهُۥ لَمِنَ ٱلۡكَٰذِبِينَ ٨﴾ [النور: 8].
«عذاب حدّ و اجرای آن را از زن دور می‌سازد شهادت دادن وی چهار بار که به خداوند سوگند بخورد که شوهرش در این حادثه و سوگند خوردن از جمله دروغگویان است (و به وی نسبت ناروا داده است)».
سوم: پس از آن که ملاعنه صورت گرفت بین آنان جدایی از نظر شرع حاصل می‌شود. به دلیل آن که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «مرد و زنی که با هم ملاعنه کردند و این امر در زمان او صورت گرفت را از هم جدا ساخت و کودک را به مادرش داد» به روایت ابن عمر که مسلم و بخاری آن را تخریج کرده‌اند.
چهارم: دیگر پس از ملاعنه فرزند به پدر تعلق نمی‌گیرد و از وی نفی میگردد به دلیل همان حدیث ابن عمر رضی الله عنهما .
پنجم: پس از ملاعنه این زن و شوهر برای همیشه بر همدیگر حرامند. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «اَلْمُتلاعِنانِ لَا یَجْتَمِعَانِ» «زن و شوئی که ملاعنه می‌کنند و از این طریق از هم جدا می‌شوند هرگز با هم جمع می‌شوند». و چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به عجلانی که با زنش ملاعنه کرده بود گفت: «لَا سَبِیلَ لَکَ عَلَیها» «دیگر از این به بعد هرگز بر وی همراهی نداری»، که اگر حرام ابدی نمی‌بود پایان مدت این حرمت را بیان میکرد. همان گونه که درباره زن سه طلاقه پایان مدت حرمت آن دو از همدیگر را بیان کرده است که در آیه آمده است: ﴿حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا غَيۡرَهُ﴾ «تا ا ین که زن، شوهر دیگری اختیار کند وبا وی جماع و نزدیکی نماید که پس از طلاق و انقضای عده حرمت بر می‌خیزد».
پس از ملاعنه مرد و در جواب وی باید زن بگوید: «أَشْهَدُ بِاللهِ أَنَّ زَوْجِیْ هَذا مِنَ الْکَاذِبِیْنَ فِیْمَا رَمَانِیْ بِهِ مِنَ الزَّنَا» «خدای متعال را به گواهی می‌گیرم که شوهرم در نسبت دادن زنا به من از جمله دروغگویان است» چهار بار چنین بگوید؛ و مرتبه پنجم بعد از آن که حاکم او را پند و نصیحت میکند بدانچه که قبلا گفته شد باید بگوید: «وَعَلَیَّ غَضَبُ اللهِ إِنْ کَانَ مِنَ الصَّادِقِیْنَ» «و غضب خداوند بر من باد اگر شوهرم در نسبت دادن زنا به من از جمله راست گویان باشد». و لعان زن نیز موجب دوری حد از وی میگردد و حد را از او ساقط میکند. چون خداوند می‌فرماید: ﴿وَيَدۡرَؤُاْ عَنۡهَا ٱلۡعَذَابَ أَن تَشۡهَدَ أَرۡبَعَ شَهَٰدَٰتِۢ بِٱللَّهِ إِنَّهُۥ لَمِنَ ٱلۡكَٰذِبِينَ ٨﴾ [النور: 8]. «و این که زن چهار بار خدای را به گواه بگیرد بر این که شوهرش در نسبت ناروا از جمله دروغگویان است، (حدّ و عذاب حدّ را از وی دور می‌سازد)». زن اگر شوهر در مجلس حاضر باشد باید به وی اشاره کند و به وسیله اشاره او را معین سازد، و اگر حاضر نباشد باید چیزهای بگوید که شوهرش را متمایز سازد، و در مرتبه پنجم می‌گوید همانا غضب خدای متعالی بر وی باد اگر شوهرش از جمله راست گویان باشد.
کلمه عّده از عدد به معنی شمارش گرفته شده چون غالبا در عدّه، عدد وجود دارد. و شرعا مدت زمانی است که زن در آن انتظار می‌کشد تا از برائت رحم خود معرفت حاصل کند و یا به جهت تعبد و پذیرش فرمان خدای زن در آن انتظار می‌کشد.
چون سخن از انتظار کشیدن زن رفت پس عدّه برای مرد نیست مگر در دو حال که در آن دو حال مرد نیز باید انتظار بکشد.
اول: وقتی که مرد زنش را طلاق رجعی بدهد و بخواهد با زنی ازدواج کند که جمع او با زنش در نکاح درست نیست مانند خواهرش که در این صورت حتما باید مرد انتظار بکشد تا عده زنش پایان یابد آن وقت با خواهر زنش ازدواج کند.
دوم: وقتی که مردی چهار زن دارد و یکی را طلاق رجعی میدهد که تا پایان عّده او حق ندارد با زن پنجم ازدواج کند. در تعریف عّده گفته شد: برای شناخت برائت و پاکی رحم از آبستن بودن. به این قید زنی که بالغ نشده و زنی که دوران قاعدگی او بسر آمده است و زنی که شوهرش مرده و هنوز با وی به جماع نزدیکی نکرده است و همچنین همسر کودک و ممسوح عده این‌ها برای برائت و پاکی رحم نیست بلکه تعبدی است.
عّده به چهار نوع تقسیم می‌شود:
اول: عدّه زنانی که طهر و حیض دارند که اگر آزاد باشند عده شان سه طهر و پاکی است چون خداوند می‌گوید:
﴿وَٱلۡمُطَلَّقَٰتُ يَتَرَبَّصۡنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَٰثَةَ قُرُوٓءٖ﴾ [البقرة: 228]. «زنان طلاق داده شده باید سه پاکی را بگذارنند و تا گذشت سه پاکی انتظار بکشند».
و اگر زن کنیز باشد باید دو پاکی انتظار بکشد، چون عمر بن خطاب رضی الله عنه گفت: «کنیز دو پاکی را عده میگیرد چون کنیز نصف زن آزاد است و به این جهت که نمیشود پاکی را نصف کرد نصف عّده آزاد برای وی دو است نه یک و نیم، مانند طلاق که آن هم دو است برای کنیز. کلمه (قرء) در آیه به معنی پاکی بین دو حیض است. پس اگر زن را در پاکی و طهری که در آن با وی نزدیکی به جماع نکرده باشد طلاق دهد، بقیه مدت طهر و پاکی بعد از طلاق یک قرء محسوب می‌شود، و اگر زن را در حیض طلاق دهد باید سه پاکی و طهر کامل منقضی گردد. و اگر زن عادت مستقیم و درستی در حیض نداشت و ادعای ا نقضای قرء و پاکی کرد اگر سوگند خورد باید او را تصدیق کرد.
و اگر در حیض عادت درست و مستقیم داشت برحسب عادت باید او را تصدیق کرد.
دوم: زنانی که کوچک هستند و هنوز قاعده نشده‌اند و زنانی که از قاعدگی باز ایستادهاند. اگر این‌ها آزاد باشند عده شان سه پاکی است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلَّٰٓـِٔي يَئِسۡنَ مِنَ ٱلۡمَحِيضِ مِن نِّسَآئِكُمۡ إِنِ ٱرۡتَبۡتُمۡ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَٰثَةُ أَشۡهُرٖ وَٱلَّٰٓـِٔي لَمۡ يَحِضۡنَ﴾ [الطلاق: 4].
«و زنانی که از حیض یأس پیدا کرده و از آن باز ایستادهاند از زنان شما اگر شک داشتید سه پاکی انتظار بکشند و آنها که قاعده نمی‌شوند نیز سه پاکی انتظار بکشند».
و زنان کنیز یک ماه و نیم باید انتظار بکشند. و درباره سن یأس از قاعدگی گفته‌اند: پنجاه سال و برخی گفته‌اند: شصت سال، و قول مشهورتر آن است که 62 است. و برای سن یأس هر زنی، سن یأس اهل شهر و محل است. و برخی گفته‌اند: سن یأس نزدیکان وی معتبر است. پس هر زنی که خونش قطع شد آزاد یا غیر آزاد باشد، باید صبر کند تا این که قاعده شود، پس باقرء‌ها و پاکیها عده‌اش تمام می‌شود، یا یأس پیدا میکند و عده‌اش را با ماه‌ها به سر میبرد، و نفقه و لباسش ادامه می‌یابد تا این که به آخرین حیض پا می‌گذارد یا یأس حاصل میکند بنا به قول معتمد.
سوم: زنی که شوهرش مرده است که اگر آزاد باشد، عده‌اش چهار ماه و ده روز است چون خداوند می‌گوید:
﴿وَٱلَّذِينَ يُتَوَفَّوۡنَ مِنكُمۡ وَيَذَرُونَ أَزۡوَٰجٗا يَتَرَبَّصۡنَ بِأَنفُسِهِنَّ أَرۡبَعَةَ أَشۡهُرٖ وَعَشۡرٗا﴾ [البقرة: 234].
«و آن کسانی که از شما می‌میرند و زنانی را بعد از خود به جای می‌گذارند زنانشان باید چهار ماه و ده روز انتظار بکشند. (و اگر زنان آنان غیر آزاد و کنیز باشند دو ماه و پنج روز انتظار بکشند)».
چهارم: زنانی که آبستن هستند آزاد یا غیرآزاد عده شان، نهادن بار حمل است چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَأُوْلَٰتُ ٱلۡأَحۡمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعۡنَ حَمۡلَهُنَّ﴾ [الطلاق: 4].
زنانی که دارای بار حمل و آبستنی هستند اجلشان آن است که بار حملشان را بنهند (آنگاه عده شان تمام می‌شود)».
خواه بار حمل را که می‌نهند زنده باشد یا مرده و خواه صورت او ظاهر شده یا نشده باشد چون پاره گوشت، فرقی نمی‌کند و عده شان پایان می‌یابد. به خلاف نطفه و خون بسته ای که زن بنهد که آن را بار حمل نمی‌گویند. و خواه این زنان که بار می‌نهند شوهرشان مرده باشد یا نمرده باشد. به دلیل ظاهر آیه، و به دلیل آنچه در بخاری از ابن مسعود رضی الله عنه درباره زنی که شوهرش مرده و او آبستن است نقل گردیده که گفت: «آیا می‌خواهید بر وی سخت بگیرید و نمی‌خواهید برای وی رخصت قائل شوید» که این آیه نازل شد: «و آنها که بار حمل دارند عده شان آن است که بارشان را بنهند». (و احمد و دارقطنی از ابی بن کعب تخریج کرده‌اند که گفت): گفتم: ای رسول خدا آیه ﴿وَأُوْلَٰتُ ٱلۡأَحۡمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعۡنَ حَمۡلَهُنَّ﴾ برای زنانی است که سه طلاقه شده‌اند یا برای زنی است که شوهرش مرده است؟ گفت: «هِیَ لِلْمُطَلَّـقَةِ ثَلاثاً وَلِلمُتَوَفّی عَنها زَوجُها» «آن برای زنی است که سه طلاقه شده است و برای زنی که شوهرش مرده باشد» (و ابن ماجه از زبیر بن عوام تخریج کرده است که ام کلثوم دختر عقبة نزد وی بود در حالی که آبستن بود به وی گفت): ای زبیر، نفس مرا خوش گردان با یک طلاق، و زبیر بن عوام او را یک طلاقه داد سپس به نماز بیرون رفت وقتی که از نماز برگشت، دید که وی بار حمل خویش را نهاده است و گفت: این زن را چه شده است که مرا فریب داد؟ خدای وی را فریب دهد و خدای جزای این خدعه وی را بدهد. سپس به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم رفت که به وی گفت: «سَبَقَ الِکتابُ أَجَلَهُ اِخطِبها لِنَفسِکَ» «قرآن مهلت و عده وی را قبلا بیان کرده است پس عده‌اش تمام شده است او را برای خود مجددا خواستگاری کن».
و بخاری تخریج کرده است که سبیعه اسلمی بعد از وفات شوهرش وضع حمل کرد در حالی که نیم ماه (15 روز) از وفات شوهرش می‌گذشت که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «از عده وفات بیرون آمدی به هر کس که دلت می‌خواهد شوهر کن» از ابن عمر رضی الله عنهما روایت شده است که گفت: «اگر زنی وضع حمل کند و شوهر بر بستر مرگ باشد عده‌اش پایان می‌یابد».
و درباره حمل شرط است که این آبستنی با نزدیکی به جماع صحیح و شرعی صورت گرفته باشد یا به جماع به شبهه. و اما ولدالزنا در عده اعتباری ندارد و با نهادن آن، عده پایان نمی‌یابد چون آب و نطفه زنان دارای احترام نیست.
و اما زنی که با وی نزدیکی نشده و دخول صورت نگرفته و طلاق داده شده باشد، خواه دوشیزه یا بیوه و شوهر دیده باشد، بر وی عده‌ای نیست و عده برای وی لازم نیست. چون خداوند می‌فرماید:
﴿يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُوٓاْ إِذَا نَكَحۡتُمُ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِ ثُمَّ طَلَّقۡتُمُوهُنَّ مِن قَبۡلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمۡ عَلَيۡهِنَّ مِنۡ عِدَّةٖ تَعۡتَدُّونَهَا﴾ [الأحزاب: 49].
«ای کسانی که ایمان آورده اید هرگاه با زنان مؤمن ازدواج و نکاح کردید سپس آنان را طلاق دادید پیش از آن که با آنان نزدیکی کرده باشید شما بر آنان عده‌ای ندارید که در آن به عده بنشینند و انتظار بکشند».
استبراء به معنی طلب برائت و طلب پاکی و دوری از حاملگی است. و شرعاً عبارت است از اینکه زنی را که به سبب ملک یمین حادث شده، یا زوال، گرفته مدتی نگاه دارند به منظور برائت رحم و پاکی رحم وی به جهت تعبد و پیروی فرمان شارع. و دلیل آن قول پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است درباره اسیران جنگ اوطاس که گفت: «أَلَا لَا تُوْطَأُ حَامِلٌ حَتَّی تَضَعَ وَغَیْرُ ذَاتِ حَمْلٍ حَتَّی تَحِیْضَ حَیْضَةً» «هان ای مردم بدانید زن اسیری که حامله و آبستن باشد نباید با وی نزدیکی جنسی صورت بگیرد تا این که بارش را می‌نهد، و آن که آبستن نباشد نباید با وی نزدیکی به جماع صورت گیرد تا این که یک بار قاعده شود». (ابوداود و غیر او آن را روایت کرده‌اند).
برای وجوب استبراء دو سبب وجود دارد:
اول: حادث شدن ملکیت بر کنیز و به ملکیت کسی درآمدن کنیز، خواه شخصی از طریق ارث یا خریداری یا هبه یا وصیت یا اسیر کردن مالک وی شود. سپس باید دانست که درباره کنیز فرقی نمی‌کند که صغیره یا کبیره، حائل یا حامله، دوشیزه یا بیوه باشد، و خواه او را از مردی به تملک خود درآورده باشد یا از زنی، یا از کودکی و خواه آن که قبلا استبراء حاصل کرده باشد یا خیر. به دلیل این که حدیث درباره اسیران جنگ اوطاس عام است با آن که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم علم داشت به اینکه در میان آنان دوشیزه و پیرزن نیز وجود دارد.
پس اگر کنیز از جمله زنانی بود که قاعده می‌شوند، او را با نگاه داشتن مدت یک حیض استبراء رحم کند. و برخی گفته‌اند: با مدت یک بار طهر مانند عده. و اگر به علت صغر سن یا به علت رسیدن به سن یأس قاعده نمی‌شد، برخی گفته‌اند: با سه ماه انتظار برائت به رحم وی حاصل کند. و برخی گفته‌اند: با یک ماه. زیرا پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌فرماید: «اگر حامله و آبستن باشد با نهادن بار حمل برائت رحم وی حاصل می‌شود». به دلیل عمومیت خبر.
دوم: سبب دوم وجوب استبراء عبارت است از زوال مالکیت، از کنیزی که با وی نزدیکی به جماع صورت گرفته به سبب ملک یمین، که زوال ملکیت از وی به سبب مرگ اربابش یا به سبب آزادیش بوده، و بر وی لازم است استبراء را حاصل کند تا فراش و همخوابگی قبلی وی از میان برود، و استبراء وی با یک ماه انتظار حاصل می‌شود اگر از آنها باشد که با پشت گذاشتن ماه‌ها عده شان تمام می‌شود، یا استبراء با حیض حاصل می‌شود اگر از جمله زنانی باشد که قاعده می‌شوند. و ازدواج کنیز پیش از استبراء جایز نیست ولی پیش از استبراء می‌توان وی را فروخت.
آنچه برای زن در عده واجب می‌شود
زنان در عده چند نوعند:
از جمله: عده رجعت که برای وی نفقه و هزینه زندگی و مسکن به اجماع واجب است.
چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «إِنَّماَ النَّفَقَةُ وَالسُّکنی لِمَنْ تَمْلِکُ الرَّجعَةَ» «همانا نفقه و حق مسکن برای زنی است که، حق رجعت بر وی است» دارقطنی و نسائی آن را تخریج کرده‌اند.
و از جمله: عده طلاق بائن، که اگر بائن بودن وی به سبب طلاق خلعی باشد یا به سبب سه طلاقه شدن، او حق سکونت دارد خواه آبستن باشد یا نباشد. چون خدای می‌فرماید:
﴿أَسۡكِنُوهُنَّ مِنۡ حَيۡثُ سَكَنتُم مِّن وُجۡدِكُمۡ﴾ [الطلاق: 6].
«آنان را سکونت دهید به گونه‌ای که خود سکونت دارید برحسب استطاعت و گشایشی که دارید».
﴿لَا تُخۡرِجُوهُنَّ مِنۢ بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخۡرُجۡنَ إِلَّآ أَن يَأۡتِينَ بِفَٰحِشَةٖ مُّبَيِّنَةٖ﴾ [الطلاق: 1].
«آنان را از منزل‌های خود بیرون مکنید و آنان نیز نباید بیرون بروند مگر این که مرتکب فحشاء آشکار شوند».
و اگر در عده وفات باشد حق سکنی دارد، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به فریعه دختر مالک که شوهرش کشته شده بود گفت: «در خانه بمان تا این که عده شرعی تو به پایان می‌رسد» و او گفت: چهار ماه و ده روز در عده بودم. و اگر کسی زنش را به علت ناشیزه بودن، طلاق داد او حق نفقه و حق سکونت ندارد، چون زمانی که هنوز عقد نکاح بر وی باقی است استحقاق آن را ندارد پس بعد از طلاق دادن به طریق اولی استحقاق آن را ندارد. قاضی حسین چنین گفته است.
واجب است زنیکه شوهرش مرده است مدت سوگواری را انتظار بکشد
کلمه حداد که برای زن شوهر مرده، بکار می‌رود در زبان عربی به معنی منع است. و در اصطلاح شرع اسلامی عبارت است از این که زن شوهر مرده، پوشیدن لباس زیبا و استعمال زیورآلات و مواد خوشبو را ترک کند. و این عمل بر زن شوهر مرده واجب است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «لَا یَحِلُّ لِامرَأَةٍ تُؤْمِنُ بِاللهِ وَالْیَوْمِ الْآخِرَةِ أَنْ تَحِدَّ عَلی مَیِّتٍ فَوْقَ ثَلاثِ لَیالٍ إِلَّا عَلی زَوْجٍ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشراً فَلَا تَلْبِسُ ثَوْباً مَصْبُوغاً إِلَّا ثَوْبَ عَصْبٍ وَلَا تَکْتَحِلُ وَلَا تَمُسُّ طِیْباً إِلَّا إِذَا طَهُرَتْ فَنُبْذَةً مِنْ قِسْطٍ أَوْ أَظْفارٍ». «زنی که به خدای و به روز رستاخیز ایمان داشته باشد برای او حلال نیست که بیش از سه شبانه روز بر مرده سوگوار بماند، مگر بر شوهر مرده‌اش که باید چهار ماه و ده روز سوگوار بماند، و لباس رنگی نپوشد مگر لباس حریر بافته شده و سرمه به چشم نکشد و به مواد خوشبو دست نزند مگر وقتی که از قاعدگی بیرون می‌آید که میتواند با اندکی مواد خوشبو از عود و غیر آن خود را خوشبو کند». (به روایت شیخین).
اما لباس زینت و زیور آلات، تمام انواع آن بر وی پوشیدنش حرام است خواه زیورآلات طلائی یا غیر آن، و اما استعمال مواد خوشبو بر وی حرام است که بر بدن خود یا بر لباس خود بزند، و همچنین تزیین با حنا و خضاب و امثال آن، ولی او میتواند فرش و اثاث خانه را تزیین کند و میتواند با غسل و حمام خود را از چرک و کثافات پاک کند و سرش را شانه بزند و ناخن را بگیرد و چرکها را از خود دور کند. چون این کارها از جمله تزیین و زینت آرایی نیست. و سوگواری و به سوگ نشستن بر غیر شوهر سه روز جایز است و کمتر از آن نیز به دلیل حدیث نبوی.
باید دانست که بر زنی که در عده وفات میباشد، واجب است در همان خانه که در عده است سکونت کند و سکونت را ادامه دهد و جایز نیست که از آن خارج شود و نه کسی او را بیرون کند به دلیل قول خدای: «آنان را از خانه شان بیرون مکنید و خودشان بیرون نروند ..». مگر این که بیرون رفتن برای نیاز باشد که برای نیاز بیرون رفتن جایز است، مانند این که نگران وجود خود، یا مال خود باشد و این که نباید از خانه خارج شود فرق ندارد که در عده طلاق باشد یا در عده وفات.
و بر شوهر حرام است با زن در عده همنشینی کند، مگر این که در عده طلاق رجعی باشد، زیرا همنشینی با زن که در عده طلاق رجعی باشد حرام نیست. و برای زنی که در عده غیر طلاق رجعی است همنشینی حرام است چون به خلوت حرام منجر میگردد.
رضاع با فتح راء و کسر آن در زبان عربی به معنی مکیدن پستان و نوشیدن شیر آن میباشد. و شرعا به معنی حصول شیر زن یا چیزی که از آن حاصل می‌شود در شکم کودک است، خواه مکیدن پستان باشد یا از طرفی آن را بنوشد. و دلیل شرعی احکام رضاع قرآن و سنت نبوی و اجماع امت محمدی است، خداوند می‌فرماید:
﴿وَأُمَّهَٰتُكُمُ ٱلَّٰتِيٓ أَرۡضَعۡنَكُمۡ وَأَخَوَٰتُكُم مِّنَ ٱلرَّضَٰعَةِ﴾ [النساء: 23].
«و (از جمله زنانی که نکاح آنها بر شما حرام است) مادرنانتان که به شما شیر داده‌اند (مادران رضاعی شما) و خواهران شیری شما (که با شما از یک پستان شیر خورده‌اند)».
از عایشه رضی الله عنها روایت شده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «آنچه که به سبب نسب حرام می‌شود به سبب رضاع نیز حرام میگردد». (به روایت شیخین).
سبب تحریم در رضاع آن است که شیر جزئی است از شیردهنده، و جزء اندام و بدن شیرخواره می‌شود پس شبیه به نطفه شیر دهنده است، و از این طریق او نیز بعضی از شیردهنده میگردد و سبب تحریم ایجاد می‌شود. پس آنچه که بر نسب مترتب میگردد بر رضاع نیز مترتب میگردد، مانند حرام بودن نکاح، چه در ابتداء و چه ادامه آن (یعنی اگر با کسی ازدواج کرده بود و بعد پیوند رضاع آنان معلوم شد ادامه نکاح آنان حرام است) و مانند حرام نبودن نظر بر وی، و خلوت با وی و باطل نشدن وضو به وسیله تماس پوستی با وی.
البته چون پیوند رضاع به شدت و استحکام پیوند نسبی نیست، تمام احکام شرعی نسبی برای پیوند رضاعی ثابت نمیشود، مانند ارث و نفقه و عتق، با ملک شدن و سقوط قصاص و ردّ شهادت. پس شیرخواره، از شیردهنده و مادر رضاعی خویش ارث نمی‌برد، و هرگاه یکی از آنها مالک دیگری شد بر او آزاد نمیشود، و هرگاه یکی از آنها دیگری را بکشد به جای او کشته می‌شود، و هرگاه یکی از آنها به نفع دیگری شهادت داد شهادتش رد نمی‌گردد.
رضاعی که موجب حرام شدن میگردد
رضاعی که حرام شدن را سبب میگردد سه رکن دارد:
اول: شیردهنده و مادر رضاعی، شرط است که باید بتواند تحمل ولادت و زادن را بکند به این معنی که دختر 9 ساله باشد. و رضاع نیز چون نسب است و احتمال در آن کافی است، پس اگر احتمال زادن را داشته باشد کافی است.
دوم: شیر. و شرط آن آنست که کودک پنج بار از آن سیر شود و به معده‌اش برسد، و پیش از دو سالگی وی باشد، و اگر به دو سالگی رسید دیگر شیر خوردنش تأثیر در حرام شدن ندارد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «رضاع نیست جز وقتی که کودک در خلال دو سالگی باشد» به روایت دارقطنی. و در روایتی از ترمذی آمده است: «وقتی رضاع موجب حرام شدن میگردد که از پستان به معده و روده‌ها بریزد و قبل از فطام صورت گیرد». ترمذی آن را حسن صحیح دانسته است. اگر کودک به دو سالگی رسید یا بیشتر، دیگر شیرخوارگی در وی تأثیر ندارد و کسی را بر وی حرام نمی‌کند، چون عایشه رضی الله عنها روایت کرده است که گفت: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم داخل شد و نزد من مردی بود که دیدن او بر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گران آمد و خشم و غضب را در چهره وی مشاهده کردم، و من گفتم: ای رسول خدای، این برادر رضاعی من است. او فرمود: بنگرید که چه کسانی برادران شیری شمایند؟ شیر و رضاعت وقتی تأثیر دارد که گرسنگی کودک را برطرف کند، یعنی پیش از دو سال باشد». شیخین آن را تخریج کرده‌اند. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بیان نمود شیری که بر آن اعتماد می‌شود در حرام کردن کسانی بر شیرخوار، همان شیری است که برای شیرخوار جای غذا را میگیرد. و بدیهی است این وقتی است که کودک بزرگ نباشد و و از شیر بی‌نیاز نباشد.
سوم: محلی است که شیر در آن قرار میگیرد و آن معده کودک است خواه کودک مستقیما شیر را از پستان بمکد یا برایش دوشیده شود یا از راه بینی شیر را به معده او برسانند، به خلاف این که شیر را به وی تزریق کنند که آن موجب حرمت کسانی بر وی نمیشود.
رضاعی که موجب حرمت می‌شود پنج بار است. چون عایشه رضی الله عنها گفته است: «آنچه خداوند در قرآن نازل فرموده است، ده بار شیر خوردن معلوم و معین است که موجب حرام شدن میگردد. سپس ده بار شیر خوردن فسخ شد با پنج بار شیر خوردن معلوم، که وقتی پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وفات یافت مردم هنوز (عشر رضعات معلومات یحرمن) را در قرآن می‌خواندند». (به روایت مسلم و دیگران).
و آن را تأیید میکند آنچه در بعضی الفاظ، حدیث سهله دختر سهیل آمده است: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: پنج بار به سالم شیر بده بر او حرام خواهی شد». این ترکیب در تقدیر آن است که گفته شود: «اگر پنج بار به وی شیر بدهی بر وی حرام خواهی شد» و در روایتی آمده است: «یک بار مکیدن و دو بار مکیدن شیر، و یک بار شیردادن و دوبار شیر دادن موجب حرام شدن کسی بر شیرخوار نمیشود» به روایت مسلم. ابن مسعود و عایشه و عبدالله بن الزبیر و عطاء و طاووس و سعید بن جبیر و عروه بن الزبیر و لیث بن سعد و شافعی و احمد و اسحاق و ابن حزم و جماعتی از اهل علم رضی الله عنهم پنج بار شیر خوردن را مؤثر در حرمت دانسته‌اند، و از علی بن ابیطالب رضی الله عنه نیز این روایت شده است. و جمهور علما برآنند، شیری که به معده کودک رسید موجب تحریم است اگرچه اندک باشد، از جمله، ابوحنیفه و مالک که خداوند از همگی راضی باشد. به دلیل عموم معنی آیه: «ماردان رضاعی شما که به شما شیر داده اند» و این مقتضی آن است که نام شیر دادن بر آن اطلاق گردد خواه زیاد باشد یا اندک.
باید دانست که اگر مادر شیری شک کند که آیا پنج بار به کودک شیر داده است یا خیر و آیا شیر به معده‌اش رسیده است یا خبر، موجب تحریم نیست، و ورع و پرهیزگاری پنهان نمی‌ماند. و اگر یقین داشت که پنج بار به وی شیر داده است و لیکن شک داشت که در طی دو سالگی وی بوده است یا بیشتر از دو سالگی، یعنی بعد از دو سالگی یا پیش از دو سالگی، باز هم موجب تحریم نمیشود چون اصل عدم آن است.
باید دانست که مادر شیری به منزله مادر است، پس هر کس از جهت مادر نسبی بر فرزند حرام است و پسری که از جهت مادرش هر کس بر وی حرام باشد از جهت مادر شیری و رضاعی نیز بر وی حرام است، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «یَحرُمُ مِنَ الرِّضاعِ مَا یَحرُمُ مِنَ النَّسَبِ» «آنچه از جهت نسب حرام است از جهت رضاع نیز حرام است» جز آنچه که از آن استثنا شده و قبلا بیان شده است.
پس زن شیردهنده مادر، کودک شیرخوار می‌شود و شوهرش پدر رضاعی آن کودک میگردد. و دلیل آن آنست که عایشه رضی الله عنها گفته است: «بعد از نزول آیه حجاب، افلح برادر ابوالقعیس اجازه آمدن نزد من خواست و من به وی اجازه ورود ندادم و گفتم: به خدای سوگند به وی اجازه ورود به خانه را نمی‌دهم تا این که از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم کسب اجازه کنم، و گفتم: ای رسول خدای، این مرد به من شیر نداده است بلکه زن او به من شیر داده است، نظرت چیست؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «إِئْذَنِی لهُ فَإِنَّهُ عَمُّکِ تَرِبَت یَمیِنکِ» «اجازه ورود به خانه‌ات را بده چون او عموی تو است. خدایت بیامرزد» و عایشه رضی الله عنها می‌گفت: هرچه از نسب حرام است آن را از رضاع نیز حرام بدانید». (به روایت شیخین).
ابوالقعیس شوهر مادر رضاعی حضرت عایشه بود، پس او پدر رضاعی وی می‌شود، زیرا در حقیقت شیر ملک شوهر است، و افلح برادر ابوالقعیس بود، پس عموی حضرت عایشه رضی الله عنها می‌شد این که گفته است: «إِنَّمَا أَرْضَعَتْنِی امرَأَتُهُ» این ضمیر به ابوالقعیس بر میگردد نه به افلح.
نفقه از انفاق و اخراج گرفته شده است به معنی هزینه کردن و بیرون نمودن، و سه چیز موجب نفقه می‌شود: القرابة، والملک، والزوجیة. خویشاوندی و ملک یمین، یعنی اسیر کردن کسی یا مالک وی شدن و رابطه زناشوئی.
اما سبب اول: که قرابت و خویشاوندی است موجب نفقه هر دو طرف بر یکدیگر میگردد، چون پیوند همخونی با هم دارند و شفقت اقتضای آن را دارد. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَأُوْلُواْ ٱلۡأَرۡحَامِ بَعۡضُهُمۡ أَوۡلَىٰ بِبَعۡضٖ فِي كِتَٰبِ ٱللَّهِ﴾ [الأحزاب: 6].
«و صاحبان خویشاوندی و صاحبان ارحام به موجب کتاب خدا بعضی از آنان بر بعضی دیگر اولویت دارند».
پس نفقه با این سبب بر اصول و فروع هر دو واجب است، برای پدر بر فرزندش، پدر هر چه بالاتر برود. و برای فرزندش بر پدرش، فرزند هرچه پایین تر برود، و فرق بین مذکر و مؤنث نیست و بین وارث و غیر آن هم نیست، و خواه اتفاق در دین داشته باشند یا اختلاف در دین داشته باشند.
دلیل وجوب نفقه والدین بر ولد قول خداوند است:
﴿وَصَاحِبۡهُمَا فِي ٱلدُّنۡيَا مَعۡرُوفٗا﴾ [لقمان: 15].
«با والدین خود در دنیا مصاحبت به نیکی داشته باش».
﴿وَوَصَّيۡنَا ٱلۡإِنسَٰنَ بِوَٰلِدَيۡهِ إِحۡسَٰنًا﴾ [الأحقاف: 15].
«و به انسان توصیه کرده ایم که با والدین خود به احسان و نیکی رفتار نماید». و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «أَطْیَبُ مَا یَأْکُـلُ الرَّجُلُ مِنْ کَسْبِهِ وَوَلَدُهُ مِنْ کَسْبِهِ». «پاکترین چیزی که انسان می‌خورد آن است که از کسب خویش بخورد، و فرزندش نیز از کسب او است». (احمد و اهل سنن و همچنین ابن حبان و حاکم آن را تخریج کرده‌اند).
وپیامبر صل الله علیه و آله و سلم خطاب به کسی گفت: «أَنتَ وَمالُکَ لِأَبِیکَ» «تو و مالت از آن پدرت هستید». یعنی هم تو و هم مالت ملک پدرت می‌باشید. (احمد و ابوداود و ابن خزیمه آن را تخریج کرده‌اند). و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «إِنَّ أَوْلَادَکُمْ هِبَةٌ مِنَ اللهِ وَأَمْوَالُـهُمْ لَکُمْ إِذَا اَحتَجْتُمْ» «به راستی فرزندانتان هبه و بخششی از جانب خداوند به شما هستند، و اموال فرزندانتان از آن شما است هرگاه نیاز به آن داشته باشید». و قول خداوند تعالی که می‌گوید:
﴿مَآ أَغۡنَىٰ عَنۡهُ مَالُهُۥ وَمَا كَسَبَ ٢﴾ [المسد: 2].
«مال وی و آنچه کسب کرده است او را بی‌نیاز نساخت و برایش سودی نداشت».
همه آنچه ذکر شد، دلیل است بر آن که فرزند از جمله کسب والد است. باید دانست که مادربزرگها و پدربزرگها ملحق به والدین هستند و حکم آنها را دارند، اگر خود داخل در مفهوم ابوت نباشند، همان گونه که در عتق و سقوط قصاص و غیر آن به آنها ملحق شده‌اند، چون به هرحال پیوند تنی و همخونی و شفقت نیز در آنان حاصل است.
نفقه والدین بر ولدشان با وجود شرایطی واجب میگردد:
اول: ولد باید فراخ حال و در یسر باشد. و از نظر شرع فراخ حال، کسی است که از قوت خود و عیالش در یک شبانه روز آن قدر اضافه داشته باشد که صرف هزینه والدین کند، و اگر آن قدر اضافه نداشته باشد چیزی بر وی واجب نیست، چون تنگ دست به حساب می‌آید. و برای نفقه و هزینه خویشاوند چیزهایی فروخته می‌شود که برای پرداخت وام فروخته می‌شود، از جمله، باغ و ملک و آب و غیر آن، چون این نفقه نیز یک حق مالی است که بدل عوض ندارد و شبیه به دین و وام است، و اگر فرزند مالی نداشته باشد و قدرت کسب و کار داشته باشد، مکلف میگردد که کسب و کار کند بنا به قول صحیح و جمهور علما برآن قولند.
دوم: نباید پدر و مادر مالی داشته باشند که کفایت آنان را کند.
سوم: نباید قادر بر کسب باشند و کسبی داشته باشند. چون کسب و قدرت بر کسب، به منزله داشتن مال است. و اگر تندرست باشند و کسبی نداشته باشند در مکلف ساختن آنان به کسب دو قول وجود دارد: بنابر قول اصح مکلف می‌شوند، چون قدرت بر کسب دارند. و قول دوم آن است که مکلف نمی‌شوند چون خداوند تعالی گفته است:
﴿وَصَاحِبۡهُمَا فِي ٱلدُّنۡيَا مَعۡرُوفٗا﴾.
«در دنیا با آنان به نیکی مصاحبت کن». و مکلف ساختن آنان به کسب، مصاحبت به نیکی نیست.
اما دلیل وجوب نفقه فرزند بر والدش اگرچه پایین برود و مذکر باشد یا مؤنث، به دلیل قول خداوند است:
﴿وَعَلَى ٱلۡمَوۡلُودِ لَهُۥ رِزۡقُهُنَّ وَكِسۡوَتُهُنَّ بِٱلۡمَعۡرُوفِ﴾ [البقرة: 233].
«بر صاحب ولد است که (مادران فرزندان را) روزی و لباس به نیکی بدهد».
دلیل آن این است که هرگاه زن مطلقه فرزند را شیر بدهد بر پدر واجب است خوراک و پوشاک مادر کودک را تأمین کند به عنوان مزد شیر دادن، پس به طریق اولی بر وی واجب است که نفقه فرزندش را تأمین کند و خداوند گفته است:
﴿فَإِنۡ أَرۡضَعۡنَ لَكُمۡ فَ‍َٔاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [الطلاق: 6].
«اگر زنان مطلقه کودکان شما را شیر دادند مزدشان را بدهید».
پس هرگاه مزد کسی که کودکش را شیر میدهد واجب باشد به طریقه اولی نفقه و هزینه کودکش واجب است. «مردی به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و گفت: من دیناری دارم فرمود: آن را بر خویشتن هزینه کن. گفت: دیناری دیگر نیز دارم. فرمود: آن را بر فرزندت هزینه کن».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به همسر ابوسفیان گفت: «از مال او به نیکی آن قدر بردار و بگیر که کفایت هزینه خودت و فرزندانت را بکند».
نفقه فرزندان تحت شرایطی واجب است
اول: فراخ مالی والدین، همانگونه که در حق والد نیز فراخ حالی ولد شرط بود، و در این که اگر والدین مالی نداشته و قدرت کسب داشتند، آیا برای تأمین هزینه اولاد مکلف به کسب می‌شوند یا خیر، دو قول است که بنابر قول صحیح، آری مکلف می‌شوند.
دوم: به شرط آن که ولد مال و کسب نداشته باشد. اگر ولد مال و کسب داشت چون نیازی ندارد، نفقه‌اش بر والدین واجب نیست. آری اگر پسر مالی داشت که در دسترس نبود، بر والد لازم است که بر وی نفقه کند تا این که مالش برسد سپس آنچه بر وی نفقه کرده است از وی بگیرد.
نفقه خویشاوند مقدار معین ندارد، بلکه باید کفایت او باشد و این قدر کفایت برحسب بزرگی و کوچکی و میزان نیاز تفاوت و اختلاف دارد. زیرا گاهی پیش می‌آید که بزرگسال به چیزی احتیاج دارد که خردسال به آن نیاز ندارد و یا برعکس، پس میزان نفقه برحسب حال کسی است که بر وی نفقه صورت میگیرد، و باید آن قدر به وی بدهد که استقلال خود را به آن حفظ کند، نه آن قدر که وی را سدّ رمق باشد، و جامه و لباس و محل سکونت نیز برای وی واجب است، و اگر نیازی به خدمتگزار داشته باشد آن نیز واجب است، و اگر این امور به صورت ضیافت و مهمان نوازی یا خیریه، در حق وی صورت گیرد نفقه از عهده کسی که بر وی واجب است ساقط میگردد، و اگر نفقه را به خویشاوند تسلیم نمود و در دست او تلف شد، یا او خود آن را تلف ساخت، عوض و بدل آن واجب است، لیکن در صورتی که خود آن را تلف کند وقتی بدل آن واجب است که مجددا تأمین کند اگر فراخ حال باشد و برایش ممکن باشد، و اگر تا مدتی نفقه خویشاوند را پرداخت نکرد و مدتی از وجوب آن گذشت به صورت وام و قرض در نمی‌آید، خواه به صورت تعدی و تعمدی چنان کرده باشد، یا مرتکب تعدی در تأخیر نشده باشد، چون نفقه برای مواسات و دستگیری واجب شده است. ولی اگر در تأخیر پرداخت و انجام آن مرتکب تعدی و تقصیر گردد. مرتکب نافرمانی الله شده است، ولی نفقه زن اگر تأخیر افتد به صورت وام در می‌آید و جبران و بازپرداخت مدت گذشته آن واجب است چون نفقه زن عوض است، و مواسات و کمک و دستگیری نیست.
نفقه بنده و حیوانات و چهارپایان
این دومین سبب وجوب نفقه میباشد که عبارت است از: ملک یمین و مالک کسی شدن. پس هرکس مالک عبد یا کنیزی باشد بر وی لازم است که خوراک و پوشاک و نان و دیگر هزینه‌های او را تأمین و پرداخت کند. چون سبب وجوب نفقه و هزینه که ملکیت است حاصل شده است. و به دلیل این که ابوهریره رضی الله عنه روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «مملوک و برده حق خوراک و پوشاک بر سیّد و مالک خود دارد و تنها به کاری مکلف میگردد که توان و طاقت آن را داشته باشد». به روایت مسلم.
و در روایتی آمده است: «اگر کسی در رابطه با خوراک و روزی مملوک خود دریغ ورزد، این گناه برای او کافی است که خداوند دچار عذابش کند». چون سیّد، مالکِ کسب و کار و تصرفات او است پس هزینه‌اش نیز بر وی لازم میگردد، و نباید از وی عملی را بخواهد و او را به چیزی مکلف کند که طاقت آن را ندارد، پس هرگاه روز از وی کار کشد باید شب را به وی استراحت بدهد و برعکس.
و در فصل تابستان باید وقت استراحت و خواب نیمروزی را نیز به وی بدهد، و هرچه در کار بر وی سبک بگیرد و به وی تخفیف بدهد مزد و ثواب اخروی دارد، چون در حدیث آمده است: «مَا خَفَّفْتَ عَنْ خادِمِکَ مِنْ عَمَلِهِ کَانَ لَکَ أَجْراً فِی مَوَازیْنِکَ» «هر اندازه که کار را برای خدمتکار سبک بگیری و تخفیف دهی مزد و پاداش اخروی آن در میزان و ترازوی تو خواهد بود». (ابن حبان آن را در صحیح خود روایت کرده است). و بر مملوک و برده خواه مذکر یا مؤنث نیز واجب است که در حدّ توان خود بکوشد و تنبلی را رها کند.
همانگونه که هزینه و خرج مملوک بر عهده مالک است، هزینه مرکوب وی نیز واجب است، اعم از آب دادن و علف دادن و رها کردن آن برای چریدن. و باید به وی وقت دهد که آن را بچراند و آب دهد، اگر از جمله کسانی بود که خود این اعمال را انجام میداد و به علت وفور چراگاه به آن اکتفا می‌شد و امثال آن و مانعی از آن هم در بین نبود.
اگر مالک و سید از آن امتناع کند، حاکم وی را بر آن مجبور می‌سازد و مالک نیز گناهکار میگردد. و در صحیحین آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «زنی را به آن جهت عذاب می‌دادند که گربه ای را حبس کرده بود و چیزی به وی نداد تا این که آن گربه مرد و به خاطر آن، این زن داخل آتش دوزخ شد که گربه را خوراک و آب نمی‌داد و آن را حبس کرده بود و به حال خود رها نمی‌کرد که از حشرات زمین تغذیه کند». کلمه (خشاش) که در حدیث آمده است به معنی حشرات است.
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وارد باغ یک مرد انصاری شد و در آن شتری یافت، هنگامیکه شتر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم را دید آب از چشمانش سرازیر گردید. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به نزدیک آن رفت و دست بر سرش مالید که آرام شد، سپس گفت: چه کسی صاحب و مالک این شتر است؟ که جوانی از انصار آمد و گفت: ای رسول خدا، مال من است. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «به راستی حیوان نزد من شکوی نمود که تو او را گرسنه می‌داری و عمل پیوسته و کار مداوم از وی می‌کشی». (به روایت احمد و بیهقی و اسناد آن در مسلم آمده است. و حاکم اسناد آن را صحیح دانسته است). و چون حیوان جاندار است شبیه به مملوک و برده است و نباید از آن کار کشید مگر به اندازه توان و طاقتش همچون برده. باید دانست که حیوان شیرده را نباید آن قدر دوشید که به بچه‌اش زیان برسد، بلکه باید مازاد مصرف بچه‌اش دوشیده شود. و مستحب است که دوشنده ناخن خود را بگیرد تا پستان آن را نیازارد و همانگونه که این واجب است، بر مالک واجب است که آن قدر عسل در کندوی زنبور باقی بگذارد که در وقت خشکی و بیکاری از آن تغذیه کند و تلف نشود.
این سبب سوم وجوب نفقه است که عبارت است از مالکیت زوجیت. و کتاب و سنت و اجماع بر وجوب نفقه زن و همسر همگی دلالت می‌کنند. خداوند گفته است:
﴿ٱلرِّجَالُ قَوَّٰمُونَ عَلَى ٱلنِّسَآءِ بِمَا فَضَّلَ ٱللَّهُ بَعۡضَهُمۡ عَلَىٰ بَعۡضٖ وَبِمَآ أَنفَقُواْ مِنۡ أَمۡوَٰلِهِمۡ﴾ [النساء:34].
«مردان بر زنان سرپرستند (و حق رعایت و صیانت زنان بر عهده آنان است) بدان خاطر که خداوند مردان را بر زنان در برخی از صفات برتری بخشیده است) و بعضی را بر بعضی فضیلت داده است، و نیز بدان خاطر که (معمولا مردان رنج می‌کشند و پول بدست می‌آوردند) و از اموال خود (برای خانواده) خرج می‌کنند)».
قیّم بر امر غیر، یعنی به عهده گیرنده و مکلف به امور وی، و باز هم خداوند گفته است: «صاحب فرزند باید خوراک و پوشاک مادر طفل را بدهد».
وقتی که زن ابوسفیان (هند) به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و از حال خود نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم شکوی نمود، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «از مال شوهرت آن قدر که تو و فرزندت را کفایت کند، بردار به نیکو و برابر عرف» و در حدیث بلند جابر رضی الله عنه آمده است: «درباره زنانتان تقوای خدا پیشه کنید، مواظب باشید خلاف اوامر خدا درباره آنان رفتار نکنید به راستی شما زنان خود را به امانت از خدا دارید و بهره گیری و تمتع از آنان را با سخن خدا و اجازه وی کسب کرده‌اید، و شما نیز بر آنان حق دارید، از جمله این که به کسی اجازه ندهند که به خانه شما بیاید و حال آن که شما آن کس را دوست ندارید، و اگر به چنین کسی اجازه ورود بدهند آنان را به گونه‌ای کتک بزنید که به آنان آسیب نرساند، و بر شما است که خوراک و پوشاک آنان را به خوبی و برابر عرف تأمین کنید، به حقیقت من چیزی را در میان شما گذاشته‌ام که اگر به آن عمل کنید و چنگ بزنید هرگز گمراه نمی‌شوید و آن کتاب خدای تعالی است». و اجماع نیز بر وجوب نفقه همسر بر شوهرش منعقد است.
نفقه و هزینه همسر چند چیز است:
از جمله خوراک، و آن چیزی است که قوت وی باشد، و غالبا از حبوبا ت و دانه‌ها است، که برحسب حال شوهر از فراخ حالی و تنگدستی فرق میکند و برحسب مال او تعیین میگردد. و نفقه زن و همسر واجب است خواه همسر مسلمان یا ذمی و آزاد یا کنیز باشد. چون این نفقه عوض تمتع و بهره گیری جنسی است، و در همه آنها این مطلب حاصل است، بر فراخ حال دو مدّ (36 لیتر فرنگی تقریبا) و بر تنگ دست، یک مد، و متوسط الحال یک مد و نیم (هر مدّ عبارت است از پری دو دست به هم چسبیده یک انسان معتدل که گویند: 18 لیتر فرنگی می‌شود) و آنچه معتبر میباشد مدّ مدینه در عصر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است که یک پیمانه مصری می‌شود یا قیمت و بهای آن. اما این که حبوبات و دانه‌ها معتبرند چون خداوند نفقه را به نیکویی و برابر عرف واجب کرده است، و برابر عرف و خوب بودن آن است که از چیزی داده شود که اهل آن شهر مصرف می‌کنند. و واجب بودن حبوبات به دلیل قیاس بر کفاره است. و دلیل این که گفته ایم: برحسب حال نفقه کننده باشد قول خدا است که می‌فرماید:
﴿لِيُنفِقۡ ذُو سَعَةٖ مِّن سَعَتِهِۦۖ وَمَن قُدِرَ عَلَيۡهِ رِزۡقُهُۥ فَلۡيُنفِقۡ مِمَّآ ءَاتَىٰهُ ٱللَّهُ﴾ [الطلاق: 7].
«آنان که دارا هستند، از دارایی خود (برای زنان شیردهنده به اندازه توان خود) خرج کنند و آنان که تنگدست هستند، از چیزی که خدا به آنها داده است، خرج کنند».
و از جمله نفقه: نان خورش از غالب نان خورش اهل محل و شهر، مانند: روغن زیتون و روغن وکره و مثال آن، و گاهی میوه در وقت خود غالب می‌شود و به صورت نان خورش در می‌آید که در آن وقت که واجب می‌شود، و بر وی واجب است که هر هفته به وی گوشت بدهند که اگر فراخ حال باشد، دو رطل گوشت و اگر تنگدست باشد یک رطل گوشت در هفته، و بر متوسط الحال یک رطل و نیم. و شافعی مستحب دانسته است که این گوشت را در روز جمعه بدهد، چون آن روز شایسته تر است به گسترش و فراخی حال در آن. و این در حال و جائی است که گوشت فراوان نیست و اما اگر گوشت بیشتر باشد برحسب عرف و عادت اهل شهر در آن افزایش حاصل می‌شود.
و از جمله نفقه: خدمتکار است اگر از جمله کسانی باشد که به خدمتکار نیاز دارد و خدمتکار دارد وإلا خود خدمت خویشتن را میکند.
و از جمله نفقه: پوشاک است و آن هم بر قدر کفایت واجب است، و برحسب اوضاع شهر در گرما و سرما و با اختلاف فصول تابستانی و زمستانی و بر حسب فراخ حالی و تنگدستی شوهر فرق میکند، و همه این چیزها در آن دخالت دارند. پس آنچه برای پوشاک زن فراخ حال و ثروتمند واجب است، آن برای زن مرد تنگدست و فقیر واجب نیست و پوشاک زن مرد متوسط الحال بین این دو تا است.
نفقه زن بر همسر کی واجب میگردد؟
نفقه زن بر شوهر وقتی واجب میگردد که زن مرد را تمکین کند و به وی اجازه نزدیکی و همخوابگی بدهد و در سایر امور مربوطه مطیع باشد. عدم تمکین به چند چیز حاصل می‌شود:
اول: اگر زن تنها از همخوابگی امتناع کند یا از بقیه بهره گیری و لذت طلبی زناشوئی حتی بوسه، امتناع کند عدم تمکین به حساب می‌آید. البته اگر مانع شرعی از این امور در میان نباشد، و اگر امتناع زن به علت وجود موانع شرعی بود او معذور است. مانند این که: زن بیمار بوده یا چنان زخمی داشته باشد که با وجود آن نزدیکی و همخوابگی زیان برساند، و این نفقه باید ادامه و استمرار یابد به شرط آن که زن نزد شوهرش باشد.
دوم: فرار زن از خانه شوهر و مسافرت وی بدون اجازه شوهر عدم تمکین است.
سوم: تفاوت سن، یعنی کوچک بودن از هر طرف باشد پس اگر زن در سنّ صغیر و کودکی بود و شوهر بزرگسال یا خردسال باشد در این حال زن نفقه ندارد، چون تمکین کامل و استمتاع و لذت طلبی جنسی حاصل نشده است.
چهارم: عبادت است، پس هرگاه زن احرام به حج یا به عمره بست حتی اگر با اجازه شوهرش نیز باشد نفقه زن ساقط میگردد، چون در این حال زن برای هدف شخصی خویش به مسافرت رفته است، و اگر شوهر نیز با وی به مسافرت رفت نفقه زن ساقط نمیشود، و اگر زن بدون اجازه شوهرش روزه سنت را بگیرد نفقه‌اش ساقط میگردد، و اگر شوهر اجازه داد نفقه‌اش برجای است.
ناتوان بودن شوهر از تأمین انفاق
هرگاه شوهر از تأمین کردن هزینه‌ها و تکالیف واجب زوجیت و آنچه شرع بر وی واجب کرده است، ناتوان شد در این حال زن اختیار دارد و آزاد است که اگر بخواهد صبر کند و از مال خویش نفقه و هزینه نماید، یا قرض بگیرد و بر خویشتن نفقه کند و در هر دو صورت چه از مال خویش هزینه کند و چه وام بگیرد، وام بر عهده مرد است و بر اوست تا زمانی که فراخ حال گردد، و اگر بخواهد میتواند طلب فسخ نکاح خود را بکند. از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم سوال شد درباره کسی که بدلیل تنگدستی از تأمین نفقه زنش عاجز است و نمی‌تواند آن را بپردازد، او فرمود: «باید از هم جدا شوند و از همدیگر دور گردند» به روایت دارقطنی. و چون بریدگی آلت تناسلی و عنین بودن، حق فسخ نکاح را ثابت می‌کنند پس ناتوانی از تأمین نفقه نیز به طریق اولی این حق را به وی میدهد، چون صبر و شکیبایی از تمتع و بهره گیری جنسی و همخوابگی آسان تر است از صبر بر بی‌نفقه بودن. و به دلیل این که نبودن نفقه چه بسا زن را به فساد و ارتکاب فحشاء بکشاند.
اگر مرد بر زنش دینی داشت و دستور داد که زن نفقه خود را از آن مصرف کند، اگر زن فراخ حال بود و مالی داشت در این صورت باید از آن وام نفقه کند، و حق خیار فسخ نکاح را ندارد، و اگر تنگدست بود و مالی نداشت اگرچه بدهکار هم باشد حق فسخ نکاح را دارد و خیار برای او ثابت است. البته بر زن لازم نیست که تأمین نفقه را از وام خویش بپذیرد چون زن به حق خود نمی‌رسد. و اگر تنگدست باشد به وی مهلت داده می‌شود. و اگر به صورت داوطلبانه و خیریه کسی حاضر شد به جای شوهر تنگدست، نفقه زن را بدهد بر زن لازم نیست که آن را بپذیرد، چون باید منت این مرد نیکوکار را بکشد، پس در آن صورت هم حق فسخ نکاح را دارد. باید دانست قدرت کسب و توان کاری، مانند توان و قدرت مالی است پس اگر شوهر بتواند هر روز به اندازه نفقه زنش کسب کند زن حق فسخ نکاح را ندارد، و اگر به علت بیماری از کسب و کار عاجز شد اگر امید زوال بیماری و شفا را در خلال سه روز داشته باشد حق فسخ نکاح را ندارد و اگر بیشتر طول بکشد زن حق فسخ نکاح را دارد. چون متضرر میگردد. و اگر شخص فراخ حال و مالدار حاضر نشد جز به مقدار نفقه‌ای که شخص فقیر و تنگدست میدهد، به زن خود بدهد، زن حق فسخ نکاح را ندارد و مازاد بر نفقه شخص تنگدست بر شوهر وام است و به زن بدهکار است. شرط فسخ کردن نکاح آن است که: عجز و ناتوانی شوهر از تأمین نفقه و تنگدستی وی با اقرار خود شوهر یا با گواهان مقبول شرعی، خواه شوهر حاضر باشد یا غائب تحقق یابد.
و اگر عجز و ناتوانی از پرداخت مهریه پیش از دخول و نزدیکی باشد، حق فسخ دارد و اگز زن قسمتی از مهریه را دریافت داشت حق فسخ ممنوع است. چون شوهر با دادن بعضی از مهریه حق استفاده از زن را برای خود به وجود آورده است و دیگر حق فسخ برای زن نیست. و اگر بعد از دخول و همخوابگی باشد، عجز از پرداخت مهریه موجب اثبات حق فسخ نکاح نمیشود و جایز نیست که نکاح خود را فسخ کند. چون با دخول و همخوابگی، معوض که عمل جنسی است تلف شده، و عوض آن مهریه است به صورت وام در ذمه و تعهد شوهر می‌ماند و چون زن خود را به شوهر تسلیم کرده است مشعر به رضایت او است که این مهریه وام باشد بر ذمه شوهرش، ولی پیش از دخول و نزدیکی چنین نیست و او خود را تسلیم نکرده است.
اگر شوهر بر نفقه مادر فرزندش که کنیز است عاجر باشد برآزاد کردن وی مجبور میگردد، و یا باید اگر خواستگاری داشته باشد و به ازدواج با وی رغبت کند او را به ازدواج وی درآورد وإلا باید او را رها کند تا کار کند و نفقه خویش را تأمین نماید.
نکاح متعه عبارت است از هر نکاحی که مدت معین داشته باشد خواه دور یا نزدیک، مانند این که مرد به زن بگوید: تو را برای یک روز نکاح کردم، یا برای ده روز یا برای یک ماه تا وقتی که از این شهر بیرون می‌روم و امثال آن. نکاح مهلت دارد و با مدت معین نکاح فاسدی است و از آن نهی شده است و به اتفاق همه پیشوایان مذاهب اهل سنت و جماعت حرام است. و بر حرام بودن آن استدلال کرده‌اند به گفته پیامبر صل الله علیه و آله و سلم که گفت: «یَا أَیُّهَا النَّاسُ إِنِّیْ کُنْتُ أَذِنْتُ لَکُمْ فِی الْاِسْتِمْتَاعِ أَلَا وَإِنَّ اللهَ قَدْ حَرَّمَهَا إِلی یَوْمِ الْقِیَامَةِ» «ای مردم من به شما اجازه داده بودم که از نکاح متعه لذت طلبی کنید آگاه باشید و بدانید از امروز به بعد خداوند آن را تا روز قیامت حرام گردانید است». به روایت ابن ماجه.
و از سبره جهنی روایت شده است که او با پیامبر صل الله علیه و آله و سلم در فتح مکه به جنگ رفته بود که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به مردم اجازه داد از متعه زنان و نکاح مؤقت استفاده کنند و او گفت: پیامبر صل الله علیه و آله و سلم هنوز از مکه بیرون نیامده بود که آن را حرام گردانید. امام شافعی گفته است: سفیان بن عیینه از زهری و او از ربیع بن سبره و او از پدرش روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از نکاح مؤقت و متعه نهی کرد.
و از عمر بن خطاب رضی الله عنه روایت شده است که او نکاح مؤقت و متعه را حرام کرد در حالی که بر منبر بود در ایام خلافتش. و یاران پیامبر صل الله علیه و آله و سلم این عمل او را به قبول تلقی کردند پس به صورت اجماع در آمد.
و زهری از عبدالله و حسن بن محمد بن الحنفیه و آنان از پدرشان و او از علی بن ابیطالب رضی الله عنه روایت کرده است که گفت: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به من دستور داد جار بزنم و ندا در دهم که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم از متعه و نکاح مؤقت نهی کرده و آن را حرام کرده است بعد از آن که به آن دستور داده بود». مأمون از حدیث زهری، سوال کرد که آیا محفوظ است؟! و دانست که آن را مالک روایت کرده. مأمون گفت: از خداوند استغفار می‌طلبم و دستور داد که ندا در دادند که متعه حرام است.
حضانت در لغت به معنی ضم و جمع است و به فتحه حاء خوانده می‌شود و از حضن گرفته شده که به معنی پهلوی نرم و آرام است، چون زن کودک را در آغوش میگیرد و آن را به خود ضم میکند. و شرعا عبارت است از محافظت کردن از کسی که به حدّ تمییز نرسیده و در کار خود مستقل نباشد، و تربیت کردن وی به گونه‌ای که وی را اصلاح کند و حفظ کردن وی از چیزی که وی را بیازارد.
حضانت خود نوعی ولایت میباشد جز آن برخلاف ولایت، به زنان بیشتر لایق است. چون زنان مهربانتر و راه یافته ترند به تربیت، و شکیباترند بر قیام به تربیت و بیشتر در ملازمت اطفال شدت به خرج می‌دهند و سخت گیرترند.
در حضانت، زنان بر مردان مقدم می‌باشند به دلیل آنچه از عمروبن شعیب و او از پدرش و او از جدش روایت کرده‌اند که زنی به نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمد و گفت: ای رسول خدای، به راستی این فرزندم که می‌بینی تا جنین بود شکم من ظرف او بود، و از پستانم آبیاری شده و سیراب گردیده است و در آغوشم آرمیده است و پدرش مرا طلاق داده و می‌خواهد او را از من بگیرد، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به وی گفت: «أَنتِ أَحَقُّ بِهِ مَالَم تَنکَحِی». «تا زمانی که نکاح نکرده‌ای تو به وی شایسته‌تری». (به روایت ابوداود و حاکم و گفت اسناد آن صحیح است).
و زمانی که کودک خردسال باشد و به حدّ تمییز و تشخیص نرسد حکم سرپرستی برای مادر ثابت است نه برای پدر. اگر کودک دارای تمییز باشد او را میان پدر و مادر مخیر می‌کنند هرکدام را برگزیند به وی داده می‌شود. چون ابوهریره رضی الله عنه روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «کودک جوانی را (که دارای رشد و تمییز بود) بین پدر و مادرش مخیر نمود» به روایت ابن ماجه و ترمذی که آن را حسن دانسته است و در روایتی از ابوداود و حاکم آمده است: «کودک دست مادرش را گرفت و مادرش او را با خود برد». (حاکم آن را صحیح الإسناد دانسته است).
سنّ تمییز و تشخیص کودک در حدود هفت یا هشت سال است. و علاوه بر تمییز داشتن باید اسباب و وسایل اختیار و انتخاب را بشناسد. چون اختیار و انتخاب بدان جهت به وی داده شده که به بهره و نصیب خودش آشناتر و داناتر است.
و ضابطه و معیار تمییز آن است که بتواند تنها غذا و نوشیدنی خود را بخورد و بیاشامد و محتاج دیگری نباشد، و تنها بتواند قضای حاجت کند و خود را پاک نماید.
از نظر حضانت، مادرِ مادر با وجود پدر و پدر بزرگ حکم مادر را دارد. پس مادر مقدم است و سپس مادرانش به تربیت نزدیکی خویشاوندی، سپس مادر بزرگ پدری و مادرِ مادر بزرگ، سپس مادر بزرگ و مادرِ مادرش قرار دارد، سپس خواهر پدر مادرش، سپس خواهر پدری، سپس خواهر مادری، سپس خاله، سپس عمه قرار دارند.
اگر با این زنان مردان نیز جمع شوند، مقدم مادر است، سپس مادران وی سپس پدر و سپس مادران او و پس از آنها پدر بزرگ سپس خواهران سپس خاله سپس عمه برابر نصّ.
و اما برادران و فرزندانشان، و عموها و فرزندانشان، آنان نیز چون پدر و پدر بزرگ می‌باشند در حضانت که به ترتیب نزدیکتر در خویشاوندی مقدم می‌گردند، به ترتیب تقدم در ارث برابر نصّ. و باید دانست که دختران خواهران بر دختران برادران مقدمند همان گونه که خواهر از این بابت بر برادر مقدم است.
معلوم گردید که حضانت خود ولایت و سرپرستی و تسلط است بر کودک، و از این حیث مادر شایسته تر است از پدر و غیر او، چون شفقت و دلسوزی مادر خیلی فراوان است. هرگاه مادر تمایل به حضانت نشان داد برای این که استحقاق آن را داشته باشد وجود شرایط زیر در وی لازم است:
اول: باید مادر عاقل باشد، پس مادر دیوانه استحقاق حضانت را ندارد. چون با وجود جنون و دیوانگی حفظ و نگهداشت کودک ممکن نیست بلکه خود مادر شخصا احتیاج به کسی دارد که از وی نگهداری و کفالت کند پس چگونه او میتواند از دیگری نگهداری کند و کفالت او را بعهده بگیرد؟
دوم: آزادی، باید مادر آزاد باشد. پس مادر کنیز نمی‌تواند از کودک حضانت کند، چون منافع او متعلق به اربابش میباشد و به خاطر اشتغال به منافع مالکش نمی‌تواند به حضانت بپردازد و چون حضانت خود ولایت است و کنیز و برده ولایت ندارد.
سوم: باید مادر مسلمان باشد تا حضانت کودک مسلمان را به وی سپرد، در مورد کودکی که پدرش مسلمان است. پس مادر کافر بر مسلمان حضانت ندارد. چون حضانت ولایت است و کافر بر مسلمان ولایت ندارد زیرا ممکن است در کار وی غش و خیانت کند و کودک بر عادات و عقاید مادرش پرورش یابد.
چهارم: عفیف بودن است، پس مادر فاسق و بدکار حق حضانت ندارد. چون حضانت ولایت است و ولایت فاسق جایز نیست. زیرا ممکن است که کودک بر عادات و کارهای ناشایست وی پرورش یابد.
پنجم: امانتداری است، پس خیانت پیشه حق حضانت ندارد. چون گاهی در نگهداشت وی خیانت میکند و کودک ضایع می‌شود.
ششم: باید از نکاح دیگران خالی باشد و شوهر نکرده باشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «تو به حضانت و سرپرستی کودکت شایسته تری مادام که نکاح نکرده باشی». زیرا اگر با شخصی دیگر ازدواج کرده باشد به حق شوهرش مشغول است و کودک متضرر میگردد. اگر مادر کودک با عموی کودک ازدواج کرد، دو دیدگاه مطرح است: أصح آن است که حضانت وی باطل نمیشود چون خود عموی کودک نیز حقی در حضانت دارد و مهربانی و دلسوزی او، او را وادار میکند که سرپرستی کودک را به عهده بگیرد. پس هر دو در حضانت کودک همدیگر را یاری می‌کنند.
هفتم: در سفر نبودن و مقیم بودن است. پس مادر وقتی استحقاق حضانت را بیشتر از پدر دارد که هر دوی آنها در یک شهر مقیم باشند. اما اگر یکی از آنها در مسافرت باشد اگر مسافرت ضروری باشد مانند: سفر حج و تجارت و جهاد، نباید کودک را با خود به سفر ببرد چون سفر خطر و مشقت دارد بلکه در این حال هر کی که مقیم باشد کودک با وی خواهد بود تا مسافر برگردد خواه سفر طولانی یا کوتاه مدت باشد. اگر سفر دارای مسافت قصر باشد، یعنی مسافتی که نماز را در آن شکسته می‌خوانند پدر میتواند کودک را به زور از مادر بگیرد و او را با خود ببرد به جهت حفظ احتیاط در نگهداری نسب خود، چون نسب با پدران حفظ می‌شود و موجب مصلحت کودک میگردد در تادیب و تعلیم و در آموزش و پرورش و آسانی قیام به هزینه ای او. و اگر مادر نیز با وی در این سفر همراه باشد حق تقدم مادر در حضانت محفوظ و مقدم است.
اگر پدر از سفر مسافت قصر برگشت حق تقدم حضانت به مادر بر میگردد، البته وقتی در این سفر پدر حق دارد کودک را با خود ببرد که راه امن باشد، و همچنین شهری که به آنجا سفر میکند امن باشد. در غیر این صورت حق گرفت کودک را از مادر ندارد.
باید دانست که سفر مسافت قصر، حق انتزاع کودک از مادر برای سایر عصباتی دارای محرمیت هستند نیز محفوظ است، مانند پدر بزرگ و برادر و عمو به جهت احتیاط در حفظ نسب، و غیر محارم، نیز مانند پسر عمو این حق را دارند اگر کودک پسر باشد، ولی اگر کودک دختر باشد به وی تسلیم نمی‌گردد. اما اگر محرم از غیر عصبات باشد، مانند دایی و عموی مادری آن وقت حق انتزاع کودک از مادر را در چنین سفری ندارند چون آنان در نسب کودک حقی ندارند.
دراین که اگر کودک شیرخوار باشد آیا شرط است که مادر کودک را شیر بدهد تا استحقاق حضانت را داشته باشد، دو وجه است:
یکی آن است که، شرط نیست بلکه بر پدر واجب است که دایه ای به مزد بگیرد. و قول صحیح آن است که شرط است مادر کودک را شیر دهد چون به مزد گرفتن دایه و شیردهنده برای کودک بسیار سخت است.
کلمه جنایات جمع جنایه است. جنایات چیزهایی هستند که در شرع برای آن حدّ تعیین شده است و چهار چیزند:
اول: جنایاتی که بر جانها و اعضا صورت میگیرد که آن را قتل و جرح می‌نامند (کشتن و زخمی کردن).
دوم: جنایاتی که از راه آلت تناسلی صورت میگیرد که آن را زنا و سفاح می‌نامند (ارتکاب فحشاء).
سوم: جنایاتی که بر اموال صورت میگیرد. آنچه که با جنگ تصرف می‌شود حرابه نامیده می‌شود که بدون تأویل و دلیل می‌گیرند، و اگر با تأویل و دلیل تصرف کنند آن را بغی می‌نامند. و اگر اموال را مخفیانه از جایگاه حفاظت آن بردارند سرقت و دزدی می‌نامند، و اگر اموال را به زور و با قدرت و تسلط تصرف کنند غصب نامیده می‌شود.
چهارم: جنایاتی که نسبت به آبرو و عرض دیگران صورت میگیرد که قذف و اتهام به زنا نامیده می‌شود.
قتل و کشتن سه نوع است:
الف- قتل عمدی محض که قاتل قصد کشتن را دارد.
ب- قتل خطا که از روی اشتباه و بدون قصد صورت میگیرد.
ج- قتل عمدی به خطاء.
آن است که قاتل و کشنده قصد کشتن شخص معینی کند به وسیله چیزی که غالبا موجب کشتن می‌شود و به مرگ منجر میگردد خواه ابزار باشد یا غیر ابزار. پس اگر قصد کشتن نکند مانند این که: پایش بلغزد بر روی شخص بیفتد و آن شخص بمیرد، در این صورت قصاص نمیشود. و همچنین اگر قصد کشتن شخص معینی نکند مانند این که بدون هدف تیراندازی کند و به شخص غیر معینی اصابت کند و بمیرد باز هم قصاص نمیشود.
همانطور که کشتن با ابزار صورت میگیرد بدون ابزار نیز کشتن صورت میگیرد. از جمله: اگر کسی را حبس و زندان کند و او را از خوردن و آشامیدن باز دارد تا این که بمیرد در این صورت حبس کننده، قصاص واجب می‌شود. و همچنین است اگر کسی را حبس و زندان کند و او را برهنه سازد تا این که از سرما بمیرد باز هم قصاص می‌شود.
و از جمله: اگر جماعتی بر کسی گواهی بدهند بر چیزی که موجب کشتن او می‌شود، و قاضی بر مبنای گواهی آنان حکم صادر کرد و او را کشت سپس آنان از گواهی خود بر گشتند و گفتند: مقصودمان از گواهی کشتن او بوده است، قصاص بر آنان لازم میگردد.
و از آن جمله: اگر کسی غذای مسموم را به کسی بدهد و آن شخص آن غذای مسموم را بخورد و بمیرد، قصاص بر آن شخص واجب می‌شود.
و از جمله: اگر کسی چاهی در دالانی بکند و سرآن را بپوشاند و کسی را به خانه خودش بخواند و او را مهمانی کند به منظور و هدف خیانت به وی و آن شخص از روی آن چاه بگذرد و در آن افتد و هلاک شود، قصاص بر آن کس واجب میگردد.
باید دانست که کشتن انسان بدون حق و قتل به ناحق، از جمله بزرگترین گناهان کبیره است بعد از کفر به خدا، یعنی اول کفر، دوم قتل به ناحق.
برای پرهیز و دوری از قتل به ناحق آیات و احادیث فراوان وجود دارد از جمله خداوند می‌فرماید:
﴿وَمَن يَقۡتُلۡ مُؤۡمِنٗا مُّتَعَمِّدٗا فَجَزَآؤُهُۥ جَهَنَّمُ خَٰلِدٗا فِيهَا﴾ [النساء: 93].
«هرکس مؤمنی را به ناحق و از روی قصد و عمد بکشد جزای او جهنم است که جاودان در آن می‌ماند».
(و در صحیح مسلم آمده است):
«لَا یحِلُّ قَتْلُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِإِحدی ثَلَاثٍ: کُفْرٍ بَعْدَ إِیْمانٍ، وَزِناً بَعْدَ إِحْصَانٍ وَقَتْلِ نَفْسٍ بِغَیْرِ حَقٍّ ظُلْماً وَعُدْوَاناً».
«کشتن انسان مسلمان حلال نیست مگر به سبب یکی از سه چیز زیر: کافر شدن بعد از ایمان آوردن، و مرتد شدن، و به سبب ارتکاب زنای محصنه، یعنی بعد از احصان زنا بکند و به سبب ارتکاب قتل کسی به ناحق از روی ظلم و تجاوز».
و در خبری آمده است: «لَقَتْلُ مُؤْمِنٍ أَعْظَمُ عِنْدَاللهِ مِنْ زَوْالِ الدُّنْیَا». «به راستی کشتن مؤمنی به ناحق گناهش از زوال دنیا بزرگتر است».
به روایت ترمذی و نسائی که اسناد ایشان درست است و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَنْ أَعَانَ عَلی قَتْلِ مُسْلِمٍ وَلَو بِشَطْرِ کَلِمَةٍ لَقَی اللهَ وَهُوَ مَکْتُوبٌ بَیْنَ عَیْنَیْهِ آیِسٌ مِنْ رَّحْمَةِ اللهِ».
«هرکس بر کشتن مسلمانی کمک و اعانت کند اگرچه با یک نیمه کلمه باشد در حالی خداوند را ملاقات میکند که بر پیشانی وی نوشته شده: او از رحمت خداوند نومید و مأیوس است».
حکم شرعی قتل عمدی: هرکس مسلمانی را به آن کیفیت که ذکر شد به عمد و از روی قصد بکشد، قصاص وی واجب است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿كُتِبَ عَلَيۡكُمُ ٱلۡقِصَاصُ فِي ٱلۡقَتۡلَىۖ ٱلۡحُرُّ بِٱلۡحُرِّ وَٱلۡعَبۡدُ بِٱلۡعَبۡدِ وَٱلۡأُنثَىٰ بِٱلۡأُنثَىٰ﴾
[البقرة: 178].
«درباره کشتگان بر شما نوشته شده که قصاص بدهید و قصاص شوید که آزاد در برابر آزاد و بنده در برابر بنده و زن در برابر زن». ﴿وَلَكُمۡ فِي ٱلۡقِصَاصِ حَيَوٰةٞ﴾ [البقرة:179].
«در قصاص گرفتن (مقتول) زندگی شما (و ادامه) زندگی شما است».
یعنی اگر قاتلان بدانند که قصاص می‌شوند از اقدام به قتل خودداری می‌کنند در نتیجه هم خود زنده می‌مانند و هم کسی که در برنامه قتل بود.
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم می‌فرماید: «لَا یَحِلُّ قَتْلُ مُسْلِمٍ إِلَّا فِی إِحْدی ثَلَاثِ خِصَالٍ: زَانٍ مُحْصِنٍ فَیُرْجَمُ وَرَجُلٌ یَقْتُلُ مُسْلِماً مُتَعَمِّداً وَرَجُلٌ یَخْرُجُ مِنَ الْإِسْلَامِ فَیُحارِبُ اللهَ وَرَسُوْلَهُ فَیُقْتَلُ أَوْ یُصْلَبُ أَوْ یُنْفَی مِن َ الْأََرْضِ». «کشتن مسلمان حلال نیست مگر در سه صورت و به سبب سه خصلت: کسی که محصن باشد و مرتکب زنا گردد که به صورت رجم کشته می‌شود. و کسی که مسلمانی را به عمد و به ناحق بکشد، و کسی که از دین اسلام خارج شود و مرتد گردد و با خدا و رسول وی بجنگد که یا کشته می‌شود یا به دار زده می‌شود یا تبعید بلد میگردد». (ابوداود و نسائی و حاکم آن را تخریج کرده‌اند. و حاکم آن را صحیح دانسته است). و در صحیحین و دیگر کتب آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَنْ قُتِلَ لَهُ قَتِیْلُ فَهُوَ بِخَیْرِ النَّظَرَینِ: إِمّا أَنْ یَفْتَدِیَ وَإِماّ أَنْ یَقتُلَ». «هرکسی مقتولی داشته باشد و کسی از وی کشته شده باشد او آزاد و مختار است که، یا فدیه و خون بهای او را بگیرد یا قاتل را بکشد هرکدام را بهتر دانست آن کند».
صاحب خون حق دارد که قاتل را قصاص کند آن گونه که با مقتول رفتار کرده، و با وی چنان کند بدون آنکه چیز بیشتری درباره او اعمال کند و بدون این که او را مثله کند. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَمَن قُتِلَ مَظۡلُومٗا فَقَدۡ جَعَلۡنَا لِوَلِيِّهِۦ سُلۡطَٰنٗا فَلَا يُسۡرِف فِّي ٱلۡقَتۡلِ﴾ [الإسراء: 33].
«و هرکس به ظلم و ناحق کشته شود به درستی ما به ولی او قدرت و تسلط دادیم که (قصاص کند) و نباید او در کشتن قاتل اسراف کند (و به جای یک نفر، دو نفر و یا بیشتر را بکشد، یا اینکه به عوض قاتل، دیگری را هلاک سازد)».
پس اگر کسی با ابزاری کسی را کشته بود، به مانند همان ابزار کشته می‌شود و اگر بدون ابزار کسی را کشته بود همان طور و به همان وسیله کشته می‌شود، و صاحب و ولی مقتول نباید در کشتن قاتل و در قصاص اسراف و زیاده روی کند و قاتل را مثله کند. و همان گونه که حق دارد قاتل را به همان شیوه بکشد حق دارد از کشتن او گذشت کند و او را نکشد. چون خداوند می‌فرماید:
﴿فَمَنۡ عُفِيَ لَهُۥ مِنۡ أَخِيهِ شَيۡءٞ فَٱتِّبَاعُۢ بِٱلۡمَعۡرُوفِ وَأَدَآءٌ إِلَيۡهِ بِإِحۡسَٰنٖ﴾ [البقرة: 178].
«پس (هرگاه قاتل) را از کشتن بخشیدند و عفو کردند او به نیکی رفتار کند و خون بها را به نیکی به وی برساند».
مقصود از عفو و گذشت آن است که ولی مقتول در قتل عمد، دیه و خون بها را بپذیرد و از قصاص صرف نظر کند. و مقصود از اتباع به معروف در آیه آن است که ولی مقتول، در خون بها سخت گیری نکند و بر قاتل واجب است که دیه و خون بها را بدون تاخیر و کم و کاست به عفو کننده برساند. و این مخیر بودن بین قصاص و عفو و گرفتن دیه، از سخن پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فهمیده می‌شود:
«ثُمَّ أَنتُمْ مَعْشَرَ خُزاعَةَ قَدْ قَتَلْتُمْ هَذَا الْقَتِیلَ مِنْ هُذَیْلٍ وَأَنَا وَاللهِ عَاقِلُهُ -مُتَحَمِّلٌ دِیَتَهُ- فَمَنْ قَتَلَ بَعْدََْهُ قَتِیْلاً فَأَهْلُهُ بَیْنَ خِیَرَتَینِ: إِنْ أَحَبُّوْا قَتَلُوْا وَإِنْ أَحَبُّوْا أَخَذُوْا الدِّیَةَ».
«سپس ای جماعت و گروه خزاعه، باید بدانید که شما این کشته را کشته‌اید از قوم هذیل و من به خدای سوگند، دیه او را تحمل می‌کنم و دیه و خون بهای او را می‌پردازم پس بعد از آن هرکس کسی را بکشد اولیای مقتول و اهل او بین دو چیز مختارند و هرکدام را بخواهند بکنند: اگر دوست داشتند می‌توانند قاتل را بکشند و قصاص کنند، و اگر بخواهند می‌توانند دیه را بگیرند». ابوداود و ترمذی آن را تخریج کرده‌اند. پس صاحب حق اگر قصاص کرد و قاتل را کشت، قضیه روشن است و اگر از کشتن قاتل گذشت کرد، دیه واجب می‌شود که برای مسلمان آزاده، خون بهای یک صد اشتر واجب است. و اگر قتل عمد باشد دیه سنگین است زیرا بر جانی واجب می‌شود که باید خودش دیه را بپردازد و دیه بر عاقله نیست. دوم این که: باید نقدی و به صورت حال بپردازد نه به صورت قرض و مهلت دار، سوم این که: سنّ و تثلیث در آن مورد نظر است، یعنی از سه نوع داده می‌شود، پس باید سی اشتر سه ساله و سی اشتر چهار ساله و چهل اشتر آبستن بدهد. به دلیل گفته پیامبر صل الله علیه و آله و سلم :
«مَنْ قَتَلَ مُتَعَمِّداً دُفِعَ إِلَی أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُوْلِ فَإِنْ شَاءُوْا قَتَلُوْا وَإِنْ شَاءُوْا أَخَذُوْا الدِّیَةَ وَهِیَ ثَلَاثُوْنَ حِقَّةً وَثَلاثُوْنَ جَذَعَةً وَأَرْبَعُوْنَ خَلَفَةً وَمَا صَالَحُوْا عَلَیْهِ فَهُوَ لَهُمْ». «هرکس به عمد کسی را بکشد او را به اولیاء مقتول تحویل می‌دهند که اگر خواستند او را بکشند و قصاص کنند و اگر خواستند دیه و خون بهای او را بگیرند که سی اشتر به ساله و سی اشتر چهار ساله و چهل اشتر آبستن میباشد، و بر هر چیزی که مصالحه کند و توافق نمایند به سود آنان است و قابل اجرا است این حکم سخت به خاطر سخت گیری در قتل است».
(به روایت ترمذی که آن را حدیث حسن غریب دانسته است).
قبلا از قتل عمد محض سخن گفتیم، و اکنون سخن از قتل خطأ و اشتباهی است و خطأ را دو گونه تفسیر کرده‌اند، اول این که شخصی به سوی شکار یا غیر آن تیراندازی کند و آن تیر به کسی اصابت کند و او را بکشد.
صورت دوم خطا، آن است که اصلا شخص قصدی برای کشتن چیزی نداشته باشد، مانند کسی که پایش بلغزد و بر کسی افتد و آن کس بمیرد یا این که دستش بلرزد و چیزی در دست داشته باشد که موجب هلاک گردد. و حکم قتل خطا به این صورتها آن است که دیه و خون بها بر او واجب میگردد. چون خداوند می‌گوید:
﴿وَمَن قَتَلَ مُؤۡمِنًا خَطَ‍ٔٗا فَتَحۡرِيرُ رَقَبَةٖ مُّؤۡمِنَةٖ وَدِيَةٞ مُّسَلَّمَةٌ إِلَىٰٓ أَهۡلِهِ﴾ [النساء: 92].
«و هرکس مؤمنی را به خطا بکشد باید بنده مؤمنی را آزاد کند و دیه و خون بهایی هم به اهل مقتول بپردازد و تسلیم کند».
که خداوند دیه و خون بها را واجب گردانیده و سخن از قصاص نگفته است. و در حدیث آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به اهل یمن نوشت:
«إِنَّ فِی دِیَةِ النَّفسِ مِائَةً مِنَ الْإِبِلِ». «دیه هرکس و خون بهای قتل نفس یک صد اشتر است».
دیه و خون بهای قتل خطا تخفیف داده می‌شود به سه شیوه: اول این که این صد اشتر به پنج قسمت تقسیم شوند. در صورتی که در قتل عمد به سه قسمت تقسیم می‌شوند، پس واجب است بیست شتر ماده یک ساله و بیست شتر ماده دو ساله و بیست شتر نر دو ساله بیست شتر ماده سه ساله و بیست شتر ماده چهار ساله بدهد، چون ابن مسعود رضی الله عنه روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «در خون بهای قتل خطا به یک صد شتر حکم کرد» و ابن مسعود رضی الله عنه آن را به تفصیل فوق بیان کرد. و بعضی روایت کرده‌اند که ابن مسعود رضی الله عنه آن تفصیل را نیز به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نسبت داده است و جمهور اصحاب بر آن تقسیم پنچگانه‌اند.
دوم: دیه قتل خطا بر عاقله است، یعنی این دیه را باید خویشاوندان پدری پرداخت کنند. و دلیل آن این است که دو زن از قبیله هذیل با هم به نزاع برخاستند که یکی از آنها سنگی انداخت و دیگری را کشت و سقط جنین کرد، که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم حکم کرد به دیه بر عاقله زن قاتل، یعنی خویشاوندان آن زن، از جانب پدرش دیه را پرداخت کردند، و برای جنین به آزادی بنده ای یا کنیزی دستور داد. به آن جهت عاقله را اختصاص داده‌اند چون قتل خطا و شبه عمد فراوان پیش می‌آید، پس نیکو آن است که به قاتل اعانت و کمک شود تا فقیر و نیازمند نشود به سبب چیزی که در آن معذور است، به خلاف قتل عمد که در آن عذری ندارد و رفق و نرمی و ملایمت با وی سزاوار نیست. و در دیه بر عاقله مهلت داده می‌شود تا ادای آن بر خویشاوندان دشوار نگردد.
سوم: آن است که این دیه در سه سال پرداخت می‌شود. امام شافعی گفته است: مخالفی را سراغ ندارم در این که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم حکم کرد که دیه بر عاقله در سه سال پرداخت گردد. و عمربن خطاب و علی بن ابیطالب و ابن عباس رضی الله عنهم نیز چنین کرده‌اند. و کسی آن را بر آنان انکار نکرده است، پس به صورت اجماع اصحاب درآمده است. چون ایشان چنین چیزی را نمی‌گویند مگر به صورت توقیف و از راه شنیدن از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم .
ج- قتل عمد خطا:
قبلا از قتل عمد و قتل خطا سخن رفت، و اینک شبه عمد مانده است که عبارت است از آن که قصد زدن کسی را بکند با چیزی که غالبا موجب قتل نمیشود و زدن به آن به مرگ منجر نمی‌گردد، مانند این که کسی را با شلاق یا عصای سبک بزند، یا یک سنگ یا دو سنگ کوچک به سوی وی پرتاب کند و وی را بزند و شخص بمیرد. در آن صورت قصاص واجب نمی‌گردد. و دیه آن بر عاقله است. و دیه سنگین است و در مدت سه سال پرداخت میگردد. و از نظر سن شتران، و تقسیم به سه نوع، مغلظه و سنگین به حساب می‌آید. پس سی شتر ماده سه ساله و سی شتر ماده چهار ساله و چهل شتر آبستن واجب می‌شود. و با توجه به این که مهلت دارد و سه سال مهلت پرداخت آن است مخفف و سبک به حساب می‌آید. و دلیل آن، همان حدیث آن دو زن هذیلی است که گذشت. اگر کسی که مورد ضرب واقع شده است کوچک و خردسال باشد یا بیمار باشد و غالبا با چنین ضربتی بمیرد، یا قوی باشد ولی ضربت و زدن پی در پی باشد تا این که شخص قوی بمیرد، در همه این احوال قصاص واجب میگردد.
برای وجوب قصاص چهار شرط لازم است که موجود باشند:
اول: باید قاتل مکلف و دارای تکلیف شرعی باشد. پس قصاص بر کودک و دیوانه واجب نیست. چون از نظر شرع این دو دسته مکلف نیستند و قلم تکلیف از آنها برداشته شده است. و قصاص بر کسی که در خواب است نیز واجب نیست. پس اگر کسی در خواب بر روی کسی افتاد و او را کشت به دلیل همان حدیث قصاص از او ساقط است.
و بر حیوان نیز قصاص نیست چون مکلف نمی‌باشد. ولی اگر شخص به وسیله چیز حرامی عقلش زایل گردد مانند مست متجاوز و یا کسی که به وسیله نوشیدن دواء زائل کننده عقل، دچار تجاوز بر عقل خویش شود این گونه اشخاص اگر مرتکب قتل شوند مورد قصاص قرار می‌گیرند، چون متجاوزند. همان گونه که طلاق این گونه اشخاص و دیگر مواخذات آنان واقع می‌شود و معتبر است. و اگر چنین اشخاصی مورد قصاص قتل واقع نشوند باید آنان را به حال خود گذاشت و آن وقت هرکس اراده قتل کسی را کند از نوشیدن مسکرات و خوردن چیزی که عقل را زایل کند عاجز نیست و به آن مبادرت می‌ورزد تا مورد قصاص قرار نگیرد، و این عمل موجب خون ریزیهای فراوان میگردد.
دوم: نباید مقتول از نظر شرع درجه و منزلتش از قاتل ناقص تر باشد به صفت کفر، اگر یک مسلما ن کافری را بکشد به قصاص کافر مقتول، کشته نمیشود. بخاری آن را روایت کرده است. و این است مذهب مالک و احمد و اسحاق، و ابوحنیفه گفته است: اگر مسلمانی یک کافر ذمی را بکشد به قصاص وی کشته می‌شود، ولی اگر یک کافر همپیمان و جنگی را بکشد قصاص ندارد. حکایت شده است که مسلمانی، کافری را کشته بود و مسأله را به نزد ابویوسف بردند که حکم قتل مسلمان را داد. پس مردی تکه کاغذی را که ابیات زیر در آن نوشته شده بود به وی داد:
«ای کسی که مسلمانی را به جای کافری کشتی، تو مرتکب ظلم و جور شدی و عادل و ظالم یکسان نیستند».
ای فقیهان و شاعران بغداد و اطراف آن، بدانید که ابویوسف ظلم و جور بر دین روا داشت با کشتن مسلمانی به جای کافری و در برابر قتل او استرجاع کنید (إنا لله وإنا إلیه راجعون بگویید) و بردین گریه کنید و صبر پیشه گیرید زیرا مزد از آن صابر و شکیبا است».
و همچنین نباید مقتول به صفت رقیت و بندگی از قاتل ناقص تر باشد، پس اگر یک نفر آزاد بنده ای را بکشد قصاص نمیشود، و به جای وی کشته نمی‌گردد. خواه عبد و کنیز «قن» باشد یا «مدبر» یعنی کسی که اگر پس از مرگ صاحبش آزاد شود یا با وی عقد کتابت بسته شده یا مادر فرزند اربابش باشد به هر حال آزاد در برابر عبد و کنیز کشته نمیشود. چون خداوند می‌فرماید: «آزاد در برابر آزاد و عبد در برابر عبد ..» و از علی ابن ابیطالب رضی الله عنه روایت شده است که گفت: «سنّت بر آن است که در برابر عبد، آزاد کشته و قصاص نشود و چون اندام آزاد در برابر اندام عبد بریده نمیشود پس اولی تر آن است که کشت نیز نشود».
سوم: نباید قاتل پدر یا جد مقتول باشد اگرچه بالاتر هم برود و اگرچه مقتول از درجه فرزند پایین تر برود. چون عمر بن خطاب رضی الله عنه در قضیه ای که روی داده بود گفت: «اگر از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نشنیده بودم که می‌گفت: پدر را در برابر قتل فرزندش قصاص نمی‌کنند و نمی‌کشند، تو را در برابر قتل فرزندت می‌کشتم پس زود دیه و خون بهای وی را بیاور که آن مرد خون بهای فرزندش را آورد و عمر رضی الله عنه آن را به ورثه پسرش داد». (به روایت بیهقی که اسناد آن را صحیح دانسته. و حاکم نیز اسناد آن را صحیح دانسته است).
و چون پدر سبب وجود فرزند خود شده است نباید فرزند سبب نابودی پدر بشود.
چهارم: نباید مقتول، زانی محصن باشد. چون اگر مقتول زانی محصن باشد قصاص وی واجب نیست و قصاصی ندارد، چون او خونش ضایع است. خواه زنای وی با گواه یا از طریق اقرار خود وی ثابت شده باشد.
اگر جماعتی فردی را کشته باشند همگی به قصاص وی کشته می‌شوند
هرگاه جماعتی در کشتن یک فرد شرکت داشته باشند همگی به قصاص وی کشته می‌شوند، مشروط بر آن که فعل هر یک از آنها اگر تنها باشد منجر به قتل گردد. به دلیل معنی عام این آیه: «هرکس مظلومانه کشته شود به تحقیق ما به ولی او قدرت و حق قصاص داده‌ایم» یعنی سلطه قصاص را به وی داده ایم. و چون حضرت عمر بن خطاب رضی الله عنه پنج نفر با هفت نفر را از اهل صنعاء یمن که یک نفر را کشته بودند همگی را کشت و گفت: «اگر همگی اهل صنعاء در قتل وی شرکت کرده بودند همه آنان را به قصاص وی می‌کشتیم». حضرت علی کرم الله وجهه نیز سه نفر را به قصاص قتل یک نفر کشت. و مغیره بن شعبه رضی الله عنه هفت نفر را به قصاص یک نفر کشت. و ابن عباس رضی الله عنهما گفته است: هرگاه جماعتی یک نفر را بکشند همگی آنان به قصاص وی کشته می‌شوند حتی اگر یک صد نفر هم باشند، و کسی این سخن او را انکار نمی‌کرد. و این کار به صورت اجماع درآمده است و به علاوه تا همگی آن افراد کشته نشوند دل اهل مقتول آرام نمی‌گیرد. و همچنین زجر و منع از این کار با کشتن همه آنان حاصل می‌شود.
همان گونه که در قتل نفس مماثله و همگونی و همسانی معتبر است، برای اندام‌های انسان نیز این مماثله و همسانی معتبر است. پس هرکس با کشتن کسی کشته نشود با قطع و بریدن اندامی از وی، اندام وی بریده نمیشود چون مماثله و همسانی معتبر از نظر شرع وجود ندارد. پس اگر مسلمانی دست کافری را قطع کند دست وی را، قصاص دست وی قطع نمی‌کنند. و دست یک مرد آزاد را برای یک عبد و بنده، قطع نمی‌کنند. و در برابر پا، دست را و در برابر گوش، بینی را و در برابر دست چپ، دست راست را و برعکس هم نمی‌برند و قطع نمی‌کنند.
و دیگر اندام‌ها نیز چنین است. پس چشم راست را در برابر چشم چپ و برعکس نیز نمی‌گیرند، و لب پایین را، در برابر لب بالا و برعکس نیز نمی‌برند. و هیچ انگشتی را در برابر انگشت دیگر نمی‌گیرند و هیچ سرانگشت را به جای سرانگشت دیگر نمی‌برند. چون در همه این احوال مماثله نیست و منافع و محل آنها با هم تفاوت دارد. و دست درست و سالم را در برابر دست فلج، و چشم بینا را در برابر چشم کور نمی‌گیرند. به خلاف گوش کر که در برابر گوش سالم گرفته می‌شود. چون منفعت گوش اگر کر هم باشد باقی است که جمع کردن صدا و دفع حشرات است.
همان گونه که اندام‌های بدن و اطراف بدن قصاص دارند، جراحتها و زخم اندام‌ها نیز قصاص دارد. چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلۡجُرُوحَ قِصَاصٞ﴾ [المائدة: 45] «جراحتها و زخمها قصاص دارد».
باید دانست که گاهی همراه زخم، عضوی از بدن جدا می‌شود و گاهی چنین نیست و اگر همراه زخم، جزئی از بدن جدا شود گاهی این جدا شدن عضو از مفصل است و گاهی نیست.
اگر جدا شدن عضو از مفصل نباشد قصاص ندارد، چون اطمینان به مماثله و همسانی نیست. مانند این که دست کسی را از نصف کف دست او قطع کنند که در کف دست قصاص نیست. و بنابر قول أصح نسبت به نصف کف، داور و حاکم دیه آن را تعیین میکند. و اگر از نصف بازوی کسی را قطع کنند، از مچ دست طرف را قطع می‌کنند، و برای نصف بازو، داور و حاکم دیه آن را تعیین میکند (یعنی هرجا مماثله ممکن نشد حاکم میزان نقصی را که آن عیب حاصله از جراحت پدید آورده است تعیین میکند. برای مثال آن شخص را عبد فرض می‌کنیم که اگر این عیب را نداشت قیمت او یک هزار دینار بود، و با وجود این عیب هفتصد دینار است پس ارش و دیه این عیب سیصد دینار می‌شود و این را در اصطلاح شرع حکومت می‌نامند) یعنی حق حکومت دارد.
و اگر او را عفو کرد حق دیه کف و حکومت نصف بازو را دارد، و برای شکستن استخوان نیز قصاص نیست. چون به مماثله و همسانی درشکستن استخوان اطمینان نیست. و حق حکومت دارد و باید نقصی را که این شکستگی استخوان پدید می‌آورد جبران کند. و اگر جدائی اندام در اثر زخم و جراحت از مفصل باشد قصاص آن واجب است.
بند انگشتان و مچ و زانو و مفصل قدم پا و ران و شانه جزو مفاصل می‌باشند. اگر قصاص ممکن باشد بدون این که زخم قصاص به اندرون و جوف جانی برسد باید آن را انجام داد، و اگر قصاص موجب زخم درونی و داخلی شود نباید قصاص کرد خواه جانی زخم درونی انجام داده باشد یا خیر، چون زخمهایی عمیق و درونی ضابطه‌ای ندارند و مماثله در آنها ممکن نیست، و لذا در آنها قصاص جاری نمیشود. و اگر جراحت به گونه‌ای است که هیچ عضوی با آن جدا نشده باشد در آنها قصاص نیست مگر در زخم موضحه که به استخوان رسیده و استخوان از خلال زخم پیدا است، خواه زخم موضحه در سر یا صورت یا سینه یا جای دیگر باشد، مانند بازو و بند انگشتان، چون در این گونه زخمها که استخوان پیدا و کشف می‌شود آن را زخم موضحه نامیده‌اند، و به آن جهت در زخم موضحه قصاص وجود دارد که مماثله و همسانی برای قصاص ممکن است و می‌توان زخم را اندازه گرفت.
اگر زخم و شکاف زخم، در سر باشد باید در قصاص آن، سر جنایتکار را تراشید و به اندازه زخمی که وارد کرده جای آن در سر وی تعیین شود و سپس باید با چاقوی سرتراشی زخمی در آن پدید آورد که مانند آن به استخوان برسد و استخوان پیدا باشد. و نباید با شمشیر این کار را کرد اگرچه جنایتکار با شمشیر سر طرف را شکسته و به استخوان رسانده باشد، چون با ضربت شمشیر اطمینان وجود ندارد که زخم بیشتری ایجاد نکند.
و همچنین است اگر جنایتکار با سنگ یا عصا زخم موضحه را پدید آورده باشد، چون همسانی و مماثلت ممکن نیست. تفاوت در ضخامت و نازکی پوست و گوشت بین جانی و آسیب دیده معتبر نیست همان گونه که در قصاص نفس و اطراف و اندام‌ها هم چاقی و لاغری و ضخامت و نازکی معتبر نیست. هر جنایتی که ضابطه مشخص نداشته باشد در آن به حکومت عمل می‌شود، یعنی حاکم میزان ارش و غرامت و نقصی که این جنایت در شخص بوجود آورده است را تعیین میکند.
دیه مالی است که به وسیله جنایت بر شخص آزاد واجب می‌شود خواه مربوط به نفس یا اندام باشد. و دیه دو نوع است: دیه مغلظه و سنگین، و دیه مخففه و سبک.
دیه مغلظه و سنگین، عبارت است از سی اشتر ماده سه ساله و سی اشتر ماده چهارساله و چهل اشتر آبستن، برای قتل یک نفر مسلمان آزاده، همان گونه که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به صراحت در نامه خود به یمن گفته است، و ابو یوسف اجماع بر آن را مدعی شده است.
و دیه مخففه و سبک، عبارت است از بیست شتر ماده سه ساله و بیست شتر ماده چهارساله و بیست شتر ماده دو ساله و بیست شتر نر دوساله و بیست شتر ماده یک ساله. چون ابن مسعود رضی الله عنه روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «دیه قتل خطا به پنج قسم تقسیم می‌شود». و جمهور اصحاب بر این تقسیم پنجگانه اتفاق نظر دارند همان گونه که بیان شد. و هرجا که دیه واجب گردید یا بر شخص قاتل واجب می‌شود و یا بر عاقله یعنی خویشاوندان از جانب پدر. وقتی که قاتل شتر داشته باشد شتر واجب است همان گونه که زکات در نوع نصاب آن واجب است، و اگر جانی و عاقله او شتر نداشتند، قیمت آن شتران واجب است به هر میزان و مبلغ باشد بنا به قول اظهر. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم شتران را بر اهل روستاها عرضه میکرد برای تعیین قیمت، که گران می‌بود قیمت را بالا میبرد، و اگر ارزان می‌بود از قیمت آنها می‌کاست. و چون شتران بدل و عوض چیزی تلف شده می‌باشند وقتی که اصل وجود نداشته باشد به قیمت آن مراجعه می‌شود. و این است مذهب جدید امام شافعی، و اما به مذهب قدیم امام شافعی برای کسانی که طلا دارند یک هزار دینار، و برای صاحبان نقره دوازده هزار درهم است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به مردم یمن نوشت: «بر صاحبان طلا یک هزار دینار و بر صاحبان نقره دوازده هزار درهم است».
قبلا گفته شد که در دیه قتل خطأ به سه شیوه تخفیف داده می‌شود: این که به پنج قسمت تقسیم می‌شود، و دیه بر عاقله است، و دارای مهلت و مدت است. و گاهی وضعی پیش می‌آید که در سه مورد موجب می‌شود که به صورت دیه سنگین درآید:
اول- آن که قتل خطأ در سرزمین حرم مکه نه حرم مدینه صورت گیرد.
دوم- آن که در ماه‌های حرام (ذوالقعده وذوالحجه ومحرم ورجب) قتل خطأ صورت گیرد.
سوم- هرگاه کسی خویشاوند محرم خویش را بکشد نه خویشاوند غیر محرم. و دلیل این که با این سببها دیه قتل خطأ سنگین می‌شود، آن است که اصحاب پیامبر رضی الله عنهم چنین کرده‌اند و شهرت و حصول اتفاق نظر در آن ادعا شده است.
عمر بن خطاب رضی الله عنه گفت: «هرکس در سرزمین حرم قتل کند یا خویشاوند خویش را بکشد یا در ماه‌های حرام مرتکب قتل شود بر وی دیه است و ثلث دیه، یعنی دیه سنگین». و عثمان بن عفان رضی الله عنه درباره زنی که در زیر گامها در طواف کشته شده بود حکم کرد که دیه‌اش شش هزار درهم است، و دو هزار درهم را نیز به خاطر این که در حرم صورت گرفته است مطالبه کرد.
از ابن عباس رضی الله عنهما روایت شده است که مردی، مردی را در ماه حرام در سرزمین حرام کشت، و او گفت دیه‌اش دوازده هزار درهم است و چهار هزار درهم برای ماه حرام و چهار هزار درهم برای سرزمین حرام، باید بدهد و کسی از اصحاب آن را بر وی انکار نکرد، لذا به صورت اجماع درآمد. و این کارها چیزهایی نیستند که با احتجاجها بتوان به آن رسید بلکه از راه توقیف و رهنمود پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به آن رسیده‌اند.
خون بهای زن و دیه وی نصف خون بها و دیه مرد است. چون از عمر و بن حزم روایت شده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «دیه و خون بهای زن نصف دیه و خونبهای مرد است». و چنین نظری از عمربن خطاب و عثمان بن عفان و علی بن ابیطالب و عبادله رضی الله عنهم نیز روایت شده است. و با وجود مشهور بودن آن نظر از آنان، کسی با آنان مخالفت نکرد پس به صورت اجماع درآمده است. و عبادله چهار نفرند که پدرانشان از اصحاب پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بودند: عبدالله بن عمر و عبدالله بن عباس و عبدالله بن الزبیر و عبدالله بن عمرو بن عاص رضی الله عنهم .
دیه یهودی و نصرانی خواه ذمی یا در امان و یا در پیمان باشند، یک سوم دیه مسلمان است و این مطلب از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم روایت شده است. و همچنین روایت شده است که عمر بن خطاب رضی الله عنه در دیه یهودی به چهار هزار درهم حکم کرد و در دیه مجوسی به هشتصد درهم حکم کرد که (بیهقی آن را با اسناد صحیح روایت کرده است). و چون کمترین چیزی است که گفته شده است، و اصل آن است که در مازاد بر آن برائت ذمه حاصل شود و بیش از آن نباشد.
و شرط فرض بودن دیه مجوسی آن است که در امان باشد، به دلیل همان حدیث عمر رضی الله عنه و بدیهی است که این گونه نرخ گذاریها و بیان مقدار، بدون شنیدن از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم ، صورت نگرفته بلکه توقیفی است. و برای این که یهود و نصاری اهل کتاب هستند، و کتاب آسمانی و دین دارند، و نکاحشان برای مسلمان حلال است، و ذبیحه آنها نیز حلال است و به جزیه اقرار می‌کنند، و مجوسی هیچ یک از این پنج چیز را ندارد کتاب آسمانی و دین آسمانی ندارند، و نکاح و ذبیحه شان برای مسلمان حلال نیست به جز اینکه تنها به جزیه اقرار می‌کنند.
باید دانست که بت پرستان از قبیل آفتاب پرست و آتش پرست و حیوان و درخت پرست و امثال آن، حکم مجوسی را دارند و دیه آنها یک پنجم دیه یهود و نصاری میباشد.
از آنچه که گذشت دانسته شد که دیه نفس بنابر قول جدید یک صد شتر، و بنابر قول قدیم یک هزار دینار طلا یا دوازده هزار درهم نقره است. حالا که این را دانستی، بدان که جنایت گاهی نسبت به جان و نفس پیش می‌آید و گاهی نسبت به غیر نفس، و اگر نسبت به غیر نفس باشد گاهی نسبت به اندام‌ها و اطراف بدن از قبیل دستان و پاها و چشمان و گوش و امثال آن صورت میگیرد، و گاهی نسبت به غیر آنها. و اگر نسبت به غیر طرفهای بدن صورت گیرد گاهی برای آن عضو ارش و غرامت و قیمت نقص آن مقدر و معین است و گاهی نیست، اگر قیمت و ارزش و ارش نقص آن مقدر و معین نباشد درباره دیه آن به حکومت عمل می‌شود که بعدا درباره حکومت سخن خواهیم گفت. و اگر میزان ارش و نقص آن عضو، مقدر و مشخص باشد در اثر جنایت فایده و منفعت عضو از بین می‌رود و عضو باقی است، مانند از بین رفتن بینائی چشم. و گاهی در اثر جنایت فایده و منفعت همراه خود عضو هر دو از بین می‌روند مانند قطع دستها و پاها و چشمان و گوشها که برای هر یک حکمی خاص است. اگر در اثر جنایت، عضو و منفعت آن هر دو از میان بروند تکمیل دیه نفس که یک صد اشتر است واجب میگردد، پس برای قطع هر دو دست دیه به صورت کامل گرفته می‌شود و برای قطع یک دست نصف دیه کامل. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «برای هر دو دست دیه کامل گرفته می‌شود» همان گونه که در حدیث جابر رضی الله عنه و در نامه حضرت به مردم یمن آمده است: «و برای یک دست پنجاه شتر دیه است». و مقصود از دست، هر دو کف دست است چون خداوند فرموده است: «دستانشان را قطع کنید». و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم دست را از مفصل کف قطع کرد. پس این دلیل است که چه از نظر لغت و چه از نظر شرع عبارت است از کف تا مفصل کف. البته پنجاه شتر برای یک دست درست و سالم است، ولی اگر دست فلج و غیر سالم باشد ارش و غرامت آن به حکومت معین می‌شود، چون دست هم فایده و منفعت دارد هم زیبایی و آراستگی که حکومت، غرامت و نقص جمال آن را معین میکند.
و برای قطع هر دو پا دیه کامل داده می‌شود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «قطع هر دو پا دیه دارد» همان گونه که در خبر ابن شعیب و در نامه پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به مردم یمن آمده است، و برای یک پا، نصف دیه کامل میباشد و بین پای سالم و پای لنگ هیچ فرقی نیست از نظر دیه، چون عیب لنگیدن از خود پا نیست، بلکه یا از ران است یا از ساق یا تشنج اعصاب است. و برای قطع بینی، دیه کامل است وقتی که قسمت جلوی بینی که گوشت و نرمه بدون استخوان است بریده می‌شود، زیرا فایده بینی که جمع کردن بو است در لوله و نای بینی در آن میباشد، و به وسیله آن است و چون آن قسمت بریده شود دیگر بینی فایده ای ندارد، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «هرگاه قسمت جلوی بینی که مارن نام دارد به تمامی قطع گردد دیه کامل است». مارن، که قسمت گوشتی و نرمه بدون استخوان بینی است از سه طبقه تشکیل یافته است: دو طرف بینی، و ستون وسطی فاصل بین دو مجرای بینی. اگر مارن و قسمتی از قصبه و لوله اصلی بریده شود هم دیه و هم حکومت هر دو لازم می‌آید.
و برای قطع هر دو گوش اگر از بیخ بریده شوند دیه کامل است. و دلیل آن قضاوت عمر بن خطاب و عثمان بن عفان است بدین گونه، بدون این کسی با آنان مخالفتی کند. و به علاوه گوشها، عضوهایی هستند که چون دستها هم فایده دارند و هم زیبایی و جمال، و فایده و منفعت گوشها، جمع کردن صدا و رساندن آن به سوراخ گوش و محل شنوائی و پرده گوش و جلوگیری از داخل شدن آب و حشرات به داخل گوش است. و برای این کار فرقی بین کر و سالم نیست، چون شنوائی در پرده گوش و سوراخ آن است نه در خود گوش.
و برای هر دو چشم دیه کامل است. چون در نامه عمروبن حزم آمده است. و به علاوه چشمان، از بزرگترین و با اهمیت‌ترین اندام‌های بدن می‌باشند و نفعشان فراوان است و از دیگر اندام‌ها سزاوارتر هستند به این که، دیه آنها کامل گرفته شود. و در این که دیه کامل گرفته می‌شود بین چشمان تیزبین یا کندبین، و سالم یا بیمار و چشمان سفید یا چشمان ضعیف اشک ریز و لوچ و کجبین فرقی وجود ندارد مادام که دید درست باشد. و برای یک چشم نصف دیه است، چون چنین آمده و برای این که هرگاه برای دو عضو دیه کامل واجب گردد، برای یکی از آنها نصف دیه واجب می‌شود مانند دستها و پاها، و برای مژگان و پلکهای چهارگانه چشمان، دیه کامل است چون آنها نیز جزو خلقت انسان و موجب جمال او می‌باشند، و دارای منفعت هستند و شباهت به دو دست دارند، و فرق نمی‌کند از آن کسی باشند که چشمان بینا دارد یا چشمان کور، و برای هر مژه و پلک چشم یک چهارم دیه است، و چون کل دیه آنها بر چهار تقسیم می‌شود.
و برای زبان دیه کامل است، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «برای زبان دیه کامل است». و رای ابوبکر و عمر و علی رضی الله عنهم نیز بر این است، و کسی با رأی آنان مخالفت نکرده است. و برای این که زبان هم موجب جمال و زیبایی است و هم منفعت دارد، و فرقی نمی‌کند که، زبان گنگ و دارای لکنت باشد و با شتاب بگردد و یا سنگین باشد و سین را در ثاء ضم کند، و یا سین را ثاء تلفظ کند یا غیر آن باشد که دیه آن تفاوتی نمی‌کند.
و برای هر دو لب دیه کامل است. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آن را در نامه عمروبن حزم ذکر کرده است. و لبها موجب زیبایی و دارای منفعت می‌باشند پس شبیه به دستها هستند، و برای یک لب، نصف دیه است و اگر کسی نسبت به لبها مرتکب جنایت شد و خشک و فلج شدند، دیه واجب می‌شود مانند دستها، و برای قطع آلت تناسلی و قطع خایه‌ها برای هر کدام دیه کامل است. به دلیل حدیث عمروبن حزم. و چون که آلت تناسلی وسیله تناسل است و از بهترین منافع و سودها است و فرق نمی‌کند طرف عنین و سست آلت باشد یا خیر، چون عنین بودن عیبی است که مربوط به آلت نیست. وجوب دیه کامل برای خایه‌ها برای آن است که آمده است: «برای خایه‌ها و بیضین دیه است» و آنها از جمله تمام خلقت انسان و سبب و محل تناسل می‌باشند، و برای یک خایه نصف دیه است، و اگر کسی هر دو خایه را قطع کرد و منی شخص از بین رفت باید دو دیه بدهد.
از اندام‌هایی که در اثر جنایت از بین می‌رفتند سخن گفته شد. اکنون سخن از فوت منفعت و سود اندام‌ها است بر اثر جنایت، پس هرگاه زبان کسی دچار جنایت شد و سخن گفتن را از دست داد و نتوانست حرف بزند، دیه آن واجب می‌شود چون بزرگترین منافع را دیه واجب می‌شود، و اگر خوب شد و مجددا به سخن آمد و توانست مثل او سخن بگوید، دیه از او پس گرفته می‌شود. و اگر بر اثر جنایت بینائی چشمان از میان برود، دیه واجب است چون فایده چشمان دیدن است و از میان رفتن بینائی چون فلج شدن دستها میباشد، و اگر بر اثر جنایت شنوائی از بین برود، دیه کامل است چون عمر بن خطاب رضی الله عنه چنان حکم کرد و کسی با وی مخالفت نکرد. و برای این که شنوائی از شریفترین حواس است و مانند بینائی است.
و برای از بین رفتن بویایی نیز چنین است، و آن نیز چون بینایی است. و برخی گفته‌اند: چون منفعت آن اندک و ضعیف است به حکومت عمل می‌شود. و برای زوال عقل در اثر جنایت، دیه است چون در نامه عمروبن حزم چنین آمده است، و عمربن خطاب و زید، نیز چنین حکم کرده‌اند و کسی با آنان مخالفت نکرده است. و به دلیل این که عقل از شریفترین حواس انسان است و سزاوار است به این که کمال دیه برای آن گرفته شود. و مراد از عقل که موجب دیه کامل است، عقل غریزی و سرشتی است که مبنای تکلیف است نه عقل کسبی که موجب حسن تصرف است، و برای آن حکومت عمل می‌شود و حاکم ارش و غرامت آن را مقرر میکند.
برای زخم عمیق و برای دندان، دیه پنج شتر است چون در حدیث عمروبن حزم چنان آمده است، و هرگاه متعدد گردد ارش و غرامت آن نیز متعدد میگردد. پس برای هر زخم عمیق و برای هر دندان پنج شتر میباشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «و برای هر دندانی پنج شتر میباشد».
اگر عضوی در اثر جنایت از بین برود که فایده‌ای ندارد، به حکومت عمل می‌شود. و همچنین درشکستن استخوانها و در جمیع جنایاتی که اندازه آنها مشخص نمیشود و مماثلت ممکن نیست، چون شرع به آنها تصریح نکرده و شباهت به اندام‌هایی ندارد که در شرع بیان شده است پس در همه آنها واجب است که حکومت اجرا گردد.
حکومت آن است که شخص مورد جنایت را عبد فرض کنیم، و قیمت او را پیش از جنایت و بعد از جنایت به دست آوریم، و به همان اندازه که از شتران دیه ناقص می‌شود آن را بگیریم. برای مثال شخص سالم، مساوی یک صد شتر است و بعد از جنایت قیمت آن نود شتر است پس دیه جنایت او یکدهم دیه او می‌شود و این است حکومت از نظر شرع.
هرگاه کسی که ضمانت بر وی واجب است، بنده و کنیزی را کشت بر او لازم است که قیمت او را بپردازد هراندازه باشد، چون عبد و کنیز، مال هستند و مانند دیگران اموال می‌باشند، و هرگاه کسی برکنیز جنایت کرد و در اثر جنایت کنیز سقط جنین نمود، بر او واجب است که یک دهم قیمت کنیز را بدهد چون جنین آدمی است، و با یک درهم آنچه مادرش به آن ضمانت می‌شود، ضمانت میگردد و قیمت مادرش به هنگام اصابت ضربت معتبر است، چون آن سبب اسقاط جنین شده است. اما دیه جنین آزاد مسلمان، اگر مرده از مادر جدا شود عبد یا کنیز میباشد، چون در حکم پیامبر صل الله علیه و آله و سلم چنان به ثبوت رسیده است که شیخین آن را روایت کرده‌اند، مشروط بر آن که این دیه به اندازه نصف یک دهم دیه پدر و مادرش باشد که عبارت است از قیمت پنج شتر. چون عمر بن خطاب رضی الله عنه «غرّه» را پنجاه دینار نرخ گذاشت، و علی رضی الله عنه و زید رضی الله عنه نیز چنین کردند و کسی با آنان مخالت نکرد.
مسائلی چند درباره جنایات و دیه
اگر شخصی بر کودکی غیر ممیز فریاد کشید و آن کودک بر گوشه بامی یا بر کنار رودی یا چاهی ایستاده بود و دچار لرزه شد و افتاد و بر اثر آن مرد، دیه آن واجب است نه قصاص آن.
و اگر بر روی زمین بود و بر اثر همان فریاد مرد، بر فریاد زننده ضمانتی نیست چون مرگ بر اثر فریاد بسیار بعید به نظر می‌رسد و این قول راجح است.
دیوانه و پریشان حواس ناقص عقلی که دچار وسواس است و کسی که در خواب است و زن ضعیف و ترسو، حکم کودک غیر ممیز را دارند. و اسلحه کشیدن و تهدید شدید نیز حکم فریاد را دارد.
اگر شخصی بر خردسالی فریاد کشید و او عقل را از دست داد، ضمانت آن واجب است، و اگر کسی با شمشیر یا امثال آن کس دیگری را دنبال نمود و شخص گریخت و از ترس او، خود را در رودخانه انداخت یا از جای بلندی خود را پرت کرد یا خود را در چاهی انداخت و هلاک شد، بر دنبال کننده ضمانتی نیست، چون شخص گریزان خودش را از روی قصد هلاک کرده و مستقیما به سبب هلاک اقدام کرده است، و سبب به دست او بوده است. و اگر از محل هلاک اطلاع نداشته باشد و بدون قصد در آن محل افتد، مانند اینکه کور باشد یا در تاریکی باشد یا در شب باشد، در آن صورت تعقیب کننده ضامن بوده و ضمانت بر وی واجب است.
و اگر کودک را به شناگر تسلیم کردند تا به وی شنا یاد دهد و کودک غرق شد، بنا به قول صحیح دیه شبه عمد در آن واجب می‌شود همانگونه که اگر کودک در اثر ضربت تأدیبی معلم هلاک گردد چنین است.
اگر زباله و پوست خربزه و موز و امثال آن را در زمین موات و غیر آباد بیندازند یا در چای زباله بریزند، و انسانی به آن هلاک شود یا مالی به آن تلف شود، ضمانتی وجود ندارد، و اگر مواد فوق را در سر راه بیندازند و موجب تلف مال و یا هلاکت شخصی شوند، ضمانت واجب است مشروط بر آن که شخصی که چنین حادثه ای برایش پیش آمده است به آن جاهل بوده باشد، و اما اگر آگاهانه و از روی قصد از روی آنها بگذرد و عبور کند، ضمانتی وجود ندارد. و اگر بر راه گذر آب پاشید برای مصلحت عمومی مانند دفع گرد و غبار از عابران، و پای کسی بر اثر آن لغزید یا حیوانی از آن لغزید و تلف شد، ضمانتی وجود ندارد. و اگر این کار را برای مصلحت شخصی خود انجام دهد ضمانت بر او واجب است. و اگرگِل راه را ترکند، ضامن چیزی است که به آن تلف می‌شود، و اگر در جلو در خانه اش، سکوئی یا سایبانی بسازد و انسانی یا حیوانی به آن تلف شود ضامن است.
قسامه عبارت است از قسمت‌هایی که درباره خون‌ها خورده می‌شود. و صورت قسامه به این شکل است که، مقتولی در یک محل یافت شود و قاتل آن شناخته نگردد و دلیلی بر قتل وی نیز نباشد و ولّی مقتول قتل او را به شخص معینی یا جماعتی معین نسبت دهد و مدعی آن گردد و قرینه ای و علامتی هم باشد که بیانگر صداقت او باشد که آن قرینه و علامت را لوث می‌گویند، (چون طرف را آلوده میکند) و شخص ولّی مقتول بر ادعای خویش پنجاه بار قسم می‌خورد که ادعای او درست است، و چون سوگند خورد دیه مقتول واجب می‌شود. اگر قتل عمد باشد بر کسی یا کسانی واجب می‌شود که بر علیه آنان سوگند یاد شده است، و در قتل شبه عمد و قتل خطأ دیه بر عاقله واجب می‌شود. این لوث و علامت راه‌هائی دارد.
از جمله: در میان قبیله ای یا قلعه‌ای یا دهی کوچک یا محله‌ای جدا از محل بزرگ، مقتولی یافت شود، و بین مقتول و اهل آن محل یا قبیله عداوت ظاهر و آشکاری باشد که لوث در حق آنان ثابت است.
و از جمله: جماعتی و گروهی در خانه ای یا در مسجدی یا در باغی یا راهی یا صحرائی باشند، و مقتول در حال ضعف بر آنان وارد شده یا نیازی داشته باشد، و این جماعت آنجا را ترک کنند، این هم درباره آنان لوث و علامت است.
و از جمله: اگر مردی عادل شهادت دهد که فلان کس، فلان کس را کشت علامت می‌شود و لوث محسوب است. و اگر بندگانی و زنانی گواهی دهند، اگر جدا جدا بیایند و گواهی دهند لوث است، و اگر به یک باره هم گواهی دهند بنابر قول راجح لوث است. اصل و دلیل قسامه آن است که، سهل بن ابی خیثمه گفت: عبدالله بن سهل و محیصه بن مسعود، به سوی خیبر رفتند که آن روز در صلح بود. آن دو نفر از هم جدا شدند و سپس محیصه نزدیک عبدالله بن سهل آمد و او را در خون خویش غلطان دید و مرده یافت، پس او را دفن کرد و به مدینه آمد.
پس عبدالرحمن بن سهل و حویصه و محیصه پسران مسعود، نزد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم رفتند. عبدالرحمن شروع به سخن گفتن کرد و گفت: مرد بزرگی بود مرد بزرگی بود و او شدیدترین قوم بود، سپس ساکت شد و آن دو نفر سخن گفتند. پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: آیا قسم می‌خورید تا استحقاق خون قاتل یا رفیق خود را پیدا کنید؟ چگونه قسم بخوریم و حال آنکه ندیده‌ایم و حاضر نبوده‌ایم؟ گفت: یهودیان با پنجاه قسم، خود را تبرئه می‌کنند، گفتند: چگونه قسم کفار را قبول کنیم؟ پس پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خود دیه او را داد. به روایت شیخین.
و این حدیث مفهوم عام این حدیث را تخصیص داده است که می‌فرماید: «بر مدعی است که اقامه بینه کند و برمدعی علیه است که سوگند یاد کند». (چون در قسامه، اول از مدعی مطالبه سوگند شد). دارقطنی بر این حدیث افزوده است: «مگر در قسامه که اول مدعی قسم می‌خورد». به آن جهت در قسامه یمین و قسم به مدعی حواله می‌شود که، با وجود لوث و علائم جانب او قوی است. و اگر لوثی نباشد یمین و قسم به مدعی علیه حواله میگردد برابر قاعده شرعی مستفاده از همان حدیث که: «بر مدعی است که گواه و بینه اقامه کند و بر مدعی علیه است که قسم بخورد».
هرکس که خداوند، کشتن او را حرام کرده باشد اگر کسی وی را بکشد بر قاتل او کفاره واجب میگردد خواه کشتن به خطا باشد یا کشتن عمدی و از روی قصد باشد. کفاره قتل عبارت است از: آزاد کردن یک بنده مؤمن خالی از عیوب و نقص. اگر عبد و بنده‌ای را نیافت که آزاد کند باید به عنوان کفاره دو ماه پشت سر هم روزه بگیرد، خواه شخص کشته شده مسلمان یا کافر باشد وخواه ذمی یا در عهد و پیمان باشد و خواه شخص کشته شده آزاد یا عبد باشد و خواه عبد خودش یا عبد غیر باشد و خواه مقتول عاقل یا دیوانه و کوچک و یا خردسال و یا جنین باشد، و ضابطه‌اش این است که مقتول و شخص کشته شده، انسان و از مصونیت برخوردار باشد، و این مصونیت به سبب ایمان یا به سبب امان حاصل شده باشد، و با کشتن کافر محارب و کشتن مرتد و کشتن راهزن و زناکار که مرتکب زنای محصن شده باشد و با کشتن زنان اهل جنگ در طرف مقابل و فرزندان آنان اگرچه کشتنشان حرام باشد با همه این‌ها کفاره واجب نمی‌گردد. چون کشتن این انواع که اشاره شد به خاطر خودشان حرام نیست، بلکه به خاطر مصلحت مسلمانان کشتن آنان حرام است تا وحدت مسلمانان به هم نخورد.
اما در قتل خطا به آن جهت کفاره واجب است که اجماع بر آن منعقد ا ست، و در نصّ صریح نیز آمده است که خدای تعالی می‌گوید: «و هرکس مؤمنی را به خطا بکشد باید بنده مؤمنی را آزاد کند» و اما در قتل عمد وجوب کفاره، به دلیل روایت واثله بن الأسقع است که گفت: «به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم آمدیم درباره یکی از یاران خود که عذاب دوزخ برای وی به سبب قتل واجب شده بود، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: به جای او یک بنده آزاد کنید» و در روایت دیگری آمده است: «پس او بنده ای آزاد کند خداوند در برابر هر عضوی، عضوی را از او آزاد میکند». (به روایت نسائی و ابوداود و ابن حبان. و حاکم که آن را به شرط شیخین صحیح دانسته‌اند).
قاتل تنها با قتل عمدی مستوجب عذاب آتش میگردد. زیرا قتل عمد، قتل انسانی است که خون وی محترم است و به خاطر خودش حرام است، پس در آن هم چون قتل خطأ کفاره‌اش واجب است و قاتل نفس، باید کفاره بدهد خواه یک نفر باشد یا جماعتی، پس اگر گروهی در قتل کسی شرکت کنند بر هر یک از آنان یک کفاره لازم می‌آید. چون کفاره حقی است متعلق به قتل و قابل تقسیم نیست، و باید در حق هر یکی از قاتلان کامل گردد مانند قصاص. و به علاوه در اين كفاره دادن معني عبادت وجود دارد و قابل تقسيم وتوزيع نيست . و برخی گفته‌اند: برای همه قاتلان یک کفاره واجب میگردد چون این کفاره مالی است که به سبب قتل واجب می‌شود. و اگر قاتل کودک یا دیوانه باشد، ولّی آنان باید از مال آنان کفاره را بدهد همان گونه که ولّی آنان زکات از مال آنان میدهد، اما به هیچ وجه ولّی آنان به جای آنان روزه نمی‌گیرد بلکه روزه بر آنان بعد از بلوغ و عقل واجب میباشد.
کلمه حدود جمع حدّ است، و حد در لغت عرب به معنی منع است، و عقوبت را به آن جهت حدّ نامیده‌اند، چون موجب منع ارتکاب فواحش و گناهان زشت میگردد.
و حد در اصطلاح شرع عقوبت معینی است بر ارتکاب گناه که به خاطر حق الله واجب شده است، یعنی به خاطر مخالفت با امر خدا و ارتکاب گناه، این عقوبت از طرف شارع واجب گردیده است، مانند حد زنا، و یا به خاطر حق آدمی این حدّ واجب میگردد همانگونه که در حد قذف واجب میگردد. به خلاف تعزیر، که تعزیر عقوبتی است غیر معین و اندازه و کیفیت آن به اجتهاد حاکم موکول شده است.
زناکار دو نوع است: زناکار محصن، و زناکار غیر محصن.
عقوبت و حدّ زناکار محصن، رجم و سنگباران است بدون شلاق و چوب زدن. و عقوبت و حدّ غیر محصن یکصد ضربه شلاق و یک سال تبعید است.
و ضابطه آن که موجب حدّ گردد، داخل شدن و فرو شدن سر آلت مرد است، یا اندازه سر آلت مرد در آلت تناسلی زنی که حرام باشد و طبیعتا اشتهابرانگیز بوده و شبهه ای در آن نباشد. و در اجرای حدّ زنا، بین زن و مرد فرقی نیست و بر هر کدام جاری می‌شود. چون عمر بن خطاب رضی الله عنه خطابه‌ای ایراد کرد و گفت: «خداوند تعالی محمد صل الله علیه و آله و سلم را به حق فرستاد و قرآن را بر وی نازل کرد و از جمله چیزهایی که در قرآن بود، آیه دال بر رجم کردن زناکار بود، ما آن را خواندیم و حفظ کردیم و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم زناکار محصن را رجم کرد و ما نیز رجم کردیم و من می‌ترسم که زمان بگذرد و طول بکشد و کسی مدعی شود که ما دلیل رجم زناکار محصن را در قرآن نمی‌یابیم. آن وقت است که مردان گمراه می‌شوند به سبب ترک کردن فریضه برپایی حدّ زناکار محصن که خداوند نازل کرده است.
پس بدانید که رجم و سنگباران و سنگسار کردن زنان و مردانی که مرتکب زنای محصن می‌شوند واجب است، هرگاه اقامه‌ای بینه گردد و چهار نفر گواهی دهند، یا زن حامله باشد در اثر زنا یا مرتکب زنا خود اعتراف کند. و به خدای سوگند اگر مردم نمی‌گفتند: عمر بر قرآن افزوده است و چیزی در آن زیاد کرده است آیه ای رجم را در قرآن می‌نوشتم». (به روایت شیخین و ابوداود و ترمذی و نسائی به صورت مختصر و مطول). و این حرف را در محضر اصحاب بیان کرد و کسی بر وی انکار ننمود. و اگر زناکار غیر محصن باشد اگر حُرّ و آزاد باشد حدّ او، صد ضربه شلاق است به دلیل فرموده خدای تعالی:
﴿ٱلزَّانِيَةُ وَٱلزَّانِي فَٱجۡلِدُواْ كُلَّ وَٰحِدٖ مِّنۡهُمَا مِاْئَةَ جَلۡدَةٖ﴾ [النور: 2].
«به هر یک از زن و مرد زناکار صد ضربه شلاق و تازیانه بزنید». و یک سال تبعید به دلیل قول پیامبر صل الله علیه و آله و سلم :
«اَلبِکْرُ بِالبِکْرِ جَلْدُ مِأَةٍ وَنَفْیُ سَنَةٍ». «هرگاه زن شوهر نکرده و شوهر ندیده با مرد زن نگرفته مرتکب زنا شدند صد ضربه شلاق و یک سال تبعید حدّ آنها است».
(به روایت مسلم). و شرط است که محل تبعید به اندازه مسافتی دور باشد که نماز را در آن به صورت شکسته می‌خوانند. چون مقصود از تبعید دوری از اهل و وطن است. و اگر امام مصلحت بداند که او را به مسافتی دورتر تبعید کند این حق را دارد، چون ابوبکر صدیق رضی الله عنه یکی را به فدک تبعید نمود. و عمر بن خطاب رضی الله عنه به شام تبعید کرد. و عثمان بن عفان رضی الله عنه به مصر تبعید کرد. و علی بن ابیطالب رضی الله عنه به بصره تبعید کرد. و زن را نباید به تبعید فرستاد مگر با وجود محرمی همراه او و اگر محرم جز با مزد و کرایه حاضر به خروج همراه وی نشد باید این مزد و اجرت به وی داده شود و از مال زن پرداخت گردد.
پس هرگاه مرد بالغ و عاقل از روی اختیار و اراده خود مرتکب زنا شد و او مسلمان یا کافر ذمی یا مرتد باشد، حدّ بر وی واجب میگردد. اما مسلمان به دلیل اجماع بر آن. و اما کافر ذمی، به دلیل این که اهل ادیان آسمانی اجماع دارند بر حرام بودن زنا و شخص ذمی ملتزم شده است به احکام اسلامی پس شبیه به مسلمان است. و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم دو نفر زن و مرد یهودی را که مرتکب زنای محصن شده بودند رجم کرد. و اما مرتد به طریق اولی باید حدّ بر وی جاری گردد. چون احکام اسلامی بر وی جاری می‌شود.
و کسی که بدون اختیار و به اکراه مرتکب زنا شده باشد بر وی حدّ نیست خواه مرد باشد یا زن، بنا به تصور این که، اکراه از جانب مرد باشد و آن صحیح است و بدون خلاف اکراه از جانب زن نیز قابل تصور است.
و برای این که حدّ، در حق مرتکب زنا اجرا شود باید او به حرام بودن زنا آگاهی و علم داشته باشد، پس بر کسی که مرتکب زنا شده و از حرام بودن آن اطلاع ندارد حّدی نیست، مانند کسی که در صحرا و بیابان پرورش یافته است یا تازه مسلمان شده باشد و از قوانین اسلام اطلاع نداشته باشد، لذا پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به ماعز گفت: «آیا میدانی که زنا چیست؟ و اگر جهل به حرمت زنا مانع از اجرا و اقامه حدّ نمی‌شد پیامبر صل الله علیه و آله و سلم این پرسش را از وی نمی‌کرد، و حدّ تابع گناه است و چنین شخصی گناهکار نیست.
احصان در لغت عرب به معنی منع است چون خداوند می‌فرماید:
﴿لِتُحۡصِنَكُم مِّنۢ بَأۡسِكُمۡ﴾ [الأنبیاء: 80].
«تا شما را از سختی منع کند» و در اصطلاح شرع معانی فراوانی دارد:
از جمله: محصن به معنای مسلمان بودن. چون خداوند می‌گوید:
﴿فَإِذَآ أُحۡصِنَّ فَإِنۡ أَتَيۡنَ بِفَٰحِشَةٖ﴾ [النساء: 25].
«هرگاه زنان مسلمان بودند و مرتکب زنا شدند» که (أُحصن) به معنی (أَسلَمنَ) است.
و از جمله: احصان به معنی حریت و آزادی نیز آمده است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿فَعَلَيۡهِنَّ نِصۡفُ مَا عَلَى ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ مِنَ ٱلۡعَذَابِ﴾ [النساء: 25].
«حدّ زنان کنیز نصف حدّ زنان آزاد است» که محصنات به معنی آزادگان است.
و از جمله: احصان به معنی عفت و پاکدامنی است. به دلیل قول خدای:
﴿وَٱلَّذِينَ يَرۡمُونَ ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ﴾ [النور: 4].
«آن کسانی که زنان پاکدامن و عفیف را مورد اتهام و قذف قرار می‌دهند» که محصنات به معنی عفیفات است.
و از جمله: احصان به معنی ازدواج کرده، چون خداوند می‌گوید:
﴿۞وَٱلۡمُحۡصَنَٰتُ مِنَ ٱلنِّسَآءِ﴾ [النساء: 24].
«زنان ازدواج کرده» که محصنات به معنی متزوجات است.
و از جمله: احصان به معنی وطی و عمل جماع است. و خداوند می‌فرماید:
﴿مُّحۡصِنِينَ غَيۡرَ مُسَٰفِحِينَ﴾ [النساء: 24].
«مرتکب عمل جماع شدگان بدون زنا» و مقصود از احصان در این آیه عمل جماع بر اثر نکاح صحیح است. به دلیل قول پیامبر صل الله علیه و آله و سلم : «لَا یَحِلّ ُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ یَشْهَدُ أَن لَّا إِلهَ إِلَّا اللهُ وَأَنِّی رَسُولُ اللهِ إِلَّا بِإِحدیَ ثَلاثٍ: اَلثَّیِّبُ الزّانِی وَالنَّفسُ بِالنَّفْسِ وَالتاّرِکُ لِدینِهِ اَلْمُفَارِقُ لِلجَماعَةِ».
«حلال نیست ریختن خون مرد مسلمانی که گواهی دهد، که نیست هیچ معبود به حقی جز الله و گواهی دهد که محمد بن عبدالله رسول خدای است، مگر به وسیله سه چیز:
مرد و زنی که مرتکب زنا شده‌اند، کسی که کسی را کشته به ناحق، و کسی که دین اسلام را ترک کرده واز جماعت مسلمانان جدا شده است». به روایت شیخین و اجماع مراد از «ثیب زانی» در حدیث، مرد و زنی است که با نکاح صحیح پیش از ارتکاب زنا عمل جماع را انجام داده باشند.
اول: باید شخص مکلف باشد پس حد بر کودک و دیوانه نیست. ولی باید تادیب و تنبیه شوند به گونه‌ای که آنان را از ارتکاب زنا منع کند مانند دیگر چیزهای حرام.
دوم: حریت و آزادی داشتن، پس عبد و کنیز محصن نیستند حتی اگر با نکاح صحیح نیز مرتکب جماع شده باشند. چون حرّیت صفت کمال وشرف است و شریف و کامل آبروی خود را از چیزی که آلودگی می‌آورد محفوظ و مصون می‌دارد، و رقیق و برده چنین نیست و او خوار و مبتذل است و از چیزهایی که آزاد از آن دوری میکند پرهیزی نمی‌نماید، و لذا هند زن ابوسفیان به هنگام بیعت با حضرت محمد صل الله علیه و آله و سلم گفت: «مگر می‌شود زن آزاد مرتکب عمل زشت زنا شود؟».
سوم: باید مرد یا زن پیش از عمل زنا با نکاح درست و صحیح عمل جماع را انجام داده باشد تا محصن شود، و اگر تنها سر آلت مرد در آلت زن ناپدید شود حتی اگر انزال هم صورت نگیرد احصان حاصل می‌شود و محصن به شمار می‌رود. گفتیم: نکاح صحیح، پس با نکاح فاسد احصاص حاصل نمیشود ، چون در نکاح فاسد جماع حلال نیست و دارای احترام نیست، پس موجب حصول صفت کمال که احصان است نمیشود. باید دانست که برای اجرای حدّ رجم، محصن بودن هر دو طرف مرد و زن شرط نیست. پس اگر غیر محصنی با محصنی مرتکب عمل زنا شد آن یکی که محصن است و شرایط احصان را دارد، رجم و سنگسار میگردد و دیگری که غیر محصن است شلاق می‌خورد و تبعید می‌شود.
حد بنده و کنیز اگر مرتکب زنا شوند پنجا ضربه شلاق است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿فَعَلَيۡهِنَّ نِصۡفُ مَا عَلَى ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ مِنَ ٱلۡعَذَابِ﴾ [النساء: 25].
«حدّ زنان غیر آزاد (کنیزان) نصف حد زنان آزاد است».
چون بنده و کنیز با این صفت دچار نقص و کاستی شده‌اند، پس باید عده و حدّشان، نصف عده و حدّ آزاد باشد، و عبد نصف سال تبعید می‌شود.
حکم شرعی کسی که مرتکب عمل لواط می‌شود یا به حیوان تجاوز جنسی میکند
عمل لواط از جمله گناهان کبیره و بسیار زشت است، و موجب حدّ شرعی زنا است. و لواط عبارت است از دخول آلت تناسلی مرد، در دبر مردی دیگر، پس هرکس مردی را مورد تجاوز قرار دهد و مکلف و مختار و عالم به حرام بودن آن باشد خواه مسلمان یا ذمی یا مرتد باشدف بر او حدّ جاری میگردد. پس اگر محصن باشد سنگسار و رجم میگردد و اگر غیر محصن باشد شلاق زده می‌شود و تبعید می‌شود. چون خداوند آن را نیز همچون عمل زنا فاحشه نام نهاد و خطاب به قوم لوط می‌فرماید:
﴿أَتَأۡتُونَ ٱلۡفَٰحِشَةَ مَا سَبَقَكُم بِهَا مِنۡ أَحَدٖ مِّنَ ٱلۡعَٰلَمِينَ ٨٠﴾ [الأعراف: 80].
«آیا عمل فحشاء لواط را مرتکب می‌شوید که کسی از مردمان غیر از شما به آن سبق نکرده است».
و در جای دیگر فرموده است:
﴿وَٱلَّذَانِ يَأۡتِيَٰنِهَا مِنكُمۡ فَ‍َٔاذُوهُمَا﴾ [النساء: 16].
«آن دو مردی که بدان عمل زشت مبادرت می‌کنند عذابشان دهید»
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«إِذا أَتَی الرَّجُلُ الرَّجُلَ فَهُما زانِیانِ».
«هرگاه مردی به مردی تجاوز نمود هر دو زنا کارند».
برخی گفته‌اند: کسی که مرتکب عمل لواط می‌شود مطلقا کشته می‌شود محصن باشد یا غیر محصن. چون در حدیث آمده است:
«مَن وَجَدتُّمُوهُ یَعْمَلُ عَمَلَ قَومِ لُوطٍ فَاقْتُلُوا الفاعِلَ وَالمَفْعُولَ».
«هرکس را یافتید که مرتکب عمل قوم لوط می‌شود هم فاعل و هم مفعول را بکشید».
یعنی هر دو را بکشید. و در روایتی دیگر آمده است: «بالا و پایین را رجم کنید» به روایت ابوداود و ترمذی و ابن ماجه. و حاکم آن را صحیح الإسناد دانسته است.
چگونگی کشتن کسی که مرتکب عمل لواط میگردد:
در چگونگی کشتن کسی که مرتکب عمل لواط می‌شود اختلاف نظر است: برخی گفته‌اند: او را باید با شمشیر کشت، مانند مرتد چون از لفظ قتل این به ذهن متبادر است. و نووی این را صحیح دانسته است. و برخی گفته‌اند: به دلیل روایت دیگری باید هر دو را رجم کرد: «هر دوی بالا و پایین را رجم کنید» و چون کشتن و قتلی است که به سبب جماع واجب شده است پس باید به وسیله سنگسار شدن کشته شود، مانند قتل زناکار. و برخی گفته‌اند: بر وی دیوار خراب شود یا از جای بلندی پرت شود تا بمیرد، و چون عمل قوم لوط را انجام داده است باید عذاب آنان را ببیند.
و لواط با بیگانه یا غیر بیگانه فرقی نمی‌کند، و بین مملوک خود یا مملوک غیر فرق نیست چون به هر حال جماع از راه دبر به هیچ حال مباح نیست، و اگر از راه دبر با زن بیگانه عمل لواط انجام داد، بنابر اصح مانند عمل لواط با مرد است و همان خلاف پیش درباره او جاری است.
اما عقوبت زن در آن صورت ضربه شلاق و تبعید است بنابر اصح اقوال. و اگر با زنش عمل لواط انجام دهد برای بار اول تعزیر نمیشود، و برای دفعات دیگر تعزیر میگردد. از شافعی در مختصر مزنی، نص بر آن نقل شده است و جماعتی نیز به آن تصریح کرده‌اند. و به هر حال عمل لواط با همسر حرام است و از آن نهی شده است.
اما عمل جماع با حیوانات به طور قطع حرام است، چون عمل فحشاء است و حد زنا درباره آن جاری میگردد. و بین محصن و غیر محصن فرق است، چون به هر حال دخول در فرج است و شبیه به فرج و آلت تناسلی زن است. و برخی گفته‌اند: حد آن قتل است محصن باشد یا غیر محصن.
چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «مَن أَتَی بَهِیمَةً فَاقْتُلُوهُ وَاقْتُلُوها مَعَهُ» «هر کس به حیوانی تجاوز جنسی کرد او را همراه با حیوان بکشید». (به روایت ابوداود و ترمذی و غیر آنان. و حاکم گفته است: صحیح الإسناد است). و برخی گفته‌اند: فقط تعزیر برای آن واجب است و آن صحیح است. چون ابن عباس ب گفته است: «کسی که به حیوانی تجاوز جنسی کند بر وی حدّ نیست» (به روایت نسائی). و او این حرف را با توقیف بر پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است. و هرگاه حدّ نباشد تعزیر ثابت میگردد، چون گناه و معصیتی را انجام داده است که در آن حد و کفاره نیست. و به علاوه فرج و آلت تناسلی حیوان به گونه‌ای است که نفس و طبع سالم به آن میل و رغبت ندارد وسرشت سلیم به آن میل نمی‌کند، و حدّ شرعا برای چیزی است که مورد میل و رغبت باشد و برای منع از آن است. شافعی به آن تصریح کرده است، و بعضی نیز آن را با قاطعیت گفته‌اند.
هرگاه با زن بیگانه از غیر فرج و آلت تناسلی عمل جماع انجام دهد و کاری کند که از غیر فرج انزال کند باید تعزیر شود و بر او حدّی نیست. چون ابوداود از ابن مسعود رضی الله عنه روایت کرده است که می‌گفت: «مردی نزد پیامبر آمد و گفت: من در آن سوی شهر با زنی مشغول بودم و از طریق غیر فرج از وی انزال به من دست داد اینک من حاضرم هر حدّی که می‌خواهی بر من اجرا کن». عمر بن خطاب رضی الله عنه گفت: «خداوند آن را بر تو پوشانیده است ای کاش تو نیز بر نفس خویش آشکار نمی‌کردی» پیامبر صل الله علیه و آله و سلم چیزی به وی نگفت، آن مرد رفت و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم مردی را به دنبال وی روانه ساخت و گفت: این آیه را بر وی بخوان:
﴿وَأَقِمِ ٱلصَّلَوٰةَ طَرَفَيِ ٱلنَّهَارِ وَزُلَفٗا مِّنَ ٱلَّيۡلِۚ إِنَّ ٱلۡحَسَنَٰتِ يُذۡهِبۡنَ ٱلسَّئَِّاتِ﴾ [هود: 114].
«و نماز را به پای دار و در دو طرف روز و پاره‌ای از شب همانا کارهای نیکو) اثر(کارهای بد را محو می‌کنند».
یکی از مردم گفت: یا رسول الله، آیا این حکم فقط درباره این مرد است یا شامل حال همه مردم می‌شود؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «برای همه مردم است». (مسلم و ترمذی آن را تخریج کرده‌اند).
و همچنین است اگر کسی کودکی را یا مردی را از راه غیر فرج مورد تجاز قرار دهد یعنی با آنان لاس بزند تا انزال صورت گیرد همین حکم را دارد. عقوبت تعزیر، نباید از حداقل حد بیشتر باشد چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«لَا یُجْـلَدُ أَحَدٌ فَوْقَ عَشَرةِ أَسْواطٍ إِلَّا فِی حَدٍّ مِن حُدُودِ اللهِ» «کسی را نباید پیش از ده ضربه شلاق زد مگر در اجرای حدی از اجرای خداوند». (به روایت شیخین). و در روایتی دیگر آمده است:
«مَنْ ضَرَبَ حَدّاً فِی غَیرِ حَدٍّ فَهُوَ مِنَ المَعْـتَدیِنَ». «هرکس حدّی را بر گناهی بزند که حدّ معین ندارد او متجاوز است».
یعنی او خود را مشرع دانسته است.
استمناء آن است که شخص با دست خود آلت تناسلی را مالش دهد تا این که انزال صورت گیرد. این عمل حرام است و از جمله گناهان زشت و بزرگ است و انجام دهنده چنین عملی مورد لعنت و نفرین واقع شده. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَلْعُوْنٌ مَنْ نَکَـحَ یَدَهُ». «هرکس با دست خود جماع کند ملعون است».
چون این عمل به نقص عقل و پریشانی آن می‌انجامد، و بدن را ضعیف میکند، و نسل را از بین میبرد و موجب قطع نسل می‌شود. و حکم شرعی آن، حکم مباشرت و آمیزش با زن بیگانه از طریق غیر فرج و دبر است و موجب تعزیر میگردد و انجام دهنده آن باید تعزیر شود.
سحاق و طباق آن است که زنی آلت تناسلی خود را به آلت تناسلی زن دیگر بمالد و با همدیگر مشغول شوند. چنین زنانی باید تعزیر شوند چون این عمل حرام است و گناه آن مانند گناه زنا میباشد. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«إِذا أَتَتِ المَرْأَةُ المَرْأَةَ فَهُما زانِیَتانِ».
«هرگاه زنی با زنی عمل سحاق انجام دهد هر دو زناکارند».
کلمه قذف در زبان عربی به معنی تیرانداختن و مطلق انداختن است، چون خداوند به مادر موسی الهام فرمود:
﴿فَٱقۡذِفِيهِ فِي ٱلۡيَمِّ ﴾ «او را در دریا انداز».
که قذف به معنی رمی و انداخت است. و در اصطلاح شرع اتهام به زنا است بر صورت تعزیر کسی را متهم به ارتکاب زنا کند. عمل قذف از جمله گناهان کبیره و بسیار زشت است و به موجب قرآن و حدیث نبوی و اجماع امت موجب حدّ است.
وقتی چنین اتهامی، قذف محسوب می‌شود که سه شرط زیر موجود باشد:
اول: باید اتهام زننده و قذف کننده بالغ باشد پس کودک و دیوانه مورد حدّ قذف قرار نمی‌گیرند، لیکن اگر دارای تمییز باشند تعزیر و تنبیه می‌گردند.
دوم: قاذف و تهمت زننده پدر و مادر متهم نباشند اگرچه به سلسله اجداد هم برسد و بالاتر برود. و چون پدر و مادر اگر مرتکب قتل فرزند خود بشوند قصاص نمی‌گردند و کشته نمی‌شوند پس به طریق اولی برای این اتهام مورد حدّ قرار نمی‌گیرند و حدّ درباره آنها جاری نمیشود، ولی چون آزادی را قذف کرده‌اند باید بر آن تعزیر شوند.
سوم: باید قذف کننده به اختیار خود این اتهام را بزند، پس اگر کسی را به اجبار و زور وادار به قذف کردند بر او حدّی نیست چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«رُفِعَ عَن اُمَّتِی الْـخَطَـأُ وَالنَّسیانُ وَمَا استُکرِهُوا عَلَیهِ».
«گناه خطا و فراموشی و آنچه بر آن مجبور می‌شوند از امت من برداشته شده است».
شرط کسی که به وی تهمت زده شده و مورد قذف واقع شده است:
کسی که مورد تهمت واقع می‌شود باید محصن باشد و احصان داشته باشد یعنی قبلا با نکاح صحیح جماع کرده باشد، چون خداوند می‌فرماید:
﴿وَٱلَّذِينَ يَرۡمُونَ ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ﴾ [النور: 4]. «و آن کسانی که درباره زنان پاکدامن و محصن مرتکب قذف می‌شوند».
و معلوم است که شرط محصن بودن، مسلمان بودن و بالغ و عاقل و آزاد بودن و پاکدامن و به دور از زنا بودن میباشد، پس اگر کسی کودکی را یا کافری را یا دیوانه‌ای را یا عبدی را یا فاجری و تبهکاری را و زنا پیشه‌ای را قذف کرد، بر او حدّی نیست چون کلمه محصن و احصان در آیه به طور عموم بیان شده است و محصن شامل این‌ها نمیشود. ولی چون به هر حال این اتهام آزار و اذیت است، قاذف نسبت به این اشخاص باید مورد تعزیر و تنبیه شرعی قرار گیرد.
هرگاه شخصی بالغ و عاقل و مختارِ مسلمان یا کافرِ در امان، یا مرتد که پدر و مادر هم نباشند شخص محصنی را قذف کردند، حدّ بر آنها واجب می‌شود بنا به نص صریح شرع و بنا به اجماع علمای امت اسلامی، اگر آن شخص قذف کننده آزاد بود هشتاد ضربه شلاق به وی زده می‌شود چون خداوند گفته است:
﴿فَٱجۡلِدُوهُمۡ ثَمَٰنِينَ جَلۡدَةٗ﴾ [النور: 4]. «به آنان هشتاد ضربه شلاق بزنید».
(ابوداود از عایشه رضی الله عنها روایت کرده است) که گفت: «چون قرآن مرا از آن اتهام تبرئه کرد و معذور داشت و نازل شد، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم برخاست و آن آیات قرآن را خواند و تلاوت کرد و دستور داد آن دو مرد و یک زن را حدّ زدند که عبارت بودند از، حسان بن ثابت و مسطح و حمنه». طحاوی گفته است: «هشتاد ضربه به دلیل این که قذف و اتهام به زنا کمتر از خود زنا است پس باید حدّ آن کمتر از حد زنا باشد».
و اگر قذف کننده غیر آزاد باشد، چهل ضربه شلاق به وی زده می‌شود خواه آن غیر آزاد برده مطلق باشد یا برده‌ای که اربابش گفته باشد: بعد از مرگ من آزاد است یا با وی عقد به کتابت شده یا مادر فرزند اربابش باشد یا نیمه برده باشد. چون ابوبکر و عمربن خطاب و علی بن ابیطالب رضی الله عنهم و کسانی که بعد از آنان بودند فقط چهل ضربه شلاق به غیر آزاد می‌زدند و کسی نیز با آنان مخالفت نکرد، و چون حدّ ضربه شلاق قابل تبعیض و تقسیم است پس حد عبد نصف حدّ آزاد است مانند حدّ زنا. اگر گفته شود که: در آیه بطور مطلق گفته شده: هشتاد ضربه شلاق بزنید و شامل آزاد و غیر آزاد می‌شود، جواب آن است که، این آیه درباره آزادگان است به دلیل قول خداوند بعد از آن: ﴿وَلَا تَقۡبَلُواْ لَهُمۡ شَهَٰدَةً أَبَدٗا﴾.
«هرگز گواهی دادن را از آنان بعد از آن نپذیرید».
و بدیهی است که گواهی عبد در غیر قذف نیز پذیرفته نمیشود.
به چند چیز حد قذف ساقط می‌شود؟
هرگاه کسی شخص واجد شرایط را قذف کرد برای سقوط حدّ قذف از او سه راه وجود دارد:
اول: بر این اتهام خودگواهانی بیاورد خواه شخص مورد اتهام همسر خودش باشد یا بیگانه. اما درباره غیرهمسر خودش به دلیل قول خدای:
﴿وَٱلَّذِينَ يَرۡمُونَ ٱلۡمُحۡصَنَٰتِ ثُمَّ لَمۡ يَأۡتُواْ بِأَرۡبَعَةِ شُهَدَآءَ فَٱجۡلِدُوهُمۡ ثَمَٰنِينَ جَلۡدَةٗ﴾ [النور: 4].
«و آن کسانی که درباره زنان پاکدامن و محصن مرتکب قذف زدند و نتوانستند چهار نفر گواه بیاورند آنان را هشتاد ضربه شلاق بزنید».
و آیه به ما دستور داده است اگر اتهام دهنده، گواهانی بر این اتهام نداشت او را شلاق بزنید.
و اما درباره همسر، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به هلال بن امیه که همسرش را متهم کرد که با شریک بن السمحاء مرتکب زنا شده است، گفت: «اَلبَیِّنَةُ أَوحَدُ فِی ظَهرِکَ».
«(یا گواهانی را بر این اتهام بیاور یا بر تو حد جاری می‌کنم) و حد بر پشتت می‌خورد)» که چند بار آن را تکرار کرد.
دوم: خود متهم اقرار کند و اتهام را تصدیق نماید، پس هرگاه متهم اقرار به زنا کرد حدّ از اتهام زننده ساقط می‌شود چون اقرار بزرگترین و بهترین دلیل است.
سوم: عفو و گذشت متهم، چون حّد حق متهم است و لذا تا متهم اجازه ندهد اجرای حدّ بر قاذف صورت نمی‌گیرد و باید او اجرای حدّ را مطالبه کند، پس هرگاه او گذشت کرد قصاص و حدّ ساقط میگردد.
شرابخواری از جمله گناهان کبیره و زشت است و عقل را از میان میبرد و زوال عقل از این راه ممنوع و محظور و حرام است در همه ادیان آسمانی، چون حفظ عقل از جمله پنج چیزی است که همه ادیان بر حفظ آنها اتفاق نظر دارند، و خداوند در کتاب بی‌نظیر خویش به اجتناب و دوری از میخوارگی امر فرموده و بیان داشته است که می، آلوده و نجس است و از عمل شیطان میباشد آنجا که می‌گوید:
﴿إِنَّمَا ٱلۡخَمۡرُ وَٱلۡمَيۡسِرُ وَٱلۡأَنصَابُ وَٱلۡأَزۡلَٰمُ رِجۡسٞ مِّنۡ عَمَلِ ٱلشَّيۡطَٰنِ فَٱجۡتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمۡ تُفۡلِحُونَ ٩٠﴾ [المائدة: 90].
«همانا شراب، قمار و انصاب و ازلازم، آلوده و نجسند و از عمل شیطان می‌باشند پس از آنها دوری کنید تا رستگار شوید».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «کُلُّ مُسکِرٍ حَرامٌ». «هر چیز مستی آور حرام است».
به روایت مسلم. و در بخاری آمده است: «لَیَکُونَنَّ مِنْ أُمَّتِی أَقوَامٌ یَسْتَحِلُّوْنَ الحَرِیرَ وَالخَمْرَ وَالمَعازِفَ».
«همانا در امت من گروهی خواهند آمد که پوشیدن حریر (برای مردان) و نوشیدن شراب و نوازندگی و آلات نوازندگی را حلال می‌شمردند».
و در روایتی از ابومالک اشجعی آمده است:
«لَیَشرَبَـنَّ اُناسٌ مِنْ اُمَّتِی الخَمْرَ یَسَمُّوْنَها بِغَیْرِ اِسْمِهَا وَتُضْرَبُ عَلی رُؤْوسِهِمُ الْمَعازِفُ وَیَخْسِفُ اللهُ بِهِمُ الأَرْضَ وَیَجْعَلُ اللهُ مِنْهُمُ الْـقِرَدَةَ وَالخنازِیرَ».
«مردمانی از امت من شراب را می‌نوشند و آن را بغیر نام خود می‌خوانند، و بر ایشان آلات لهو نواخته می‌شود که خداوند آنان را در زمین فرو میبرد و صفات خوک و خنزیر و میمون در آنان می‌آفریند».
معازف که در حدیث آمده است، به معنی آلات لهو ابزار لعب است. جوهری گفته است: از نظر حرام بودن، اندک و بسیار شراب فرق ندارد چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَا أَسکَرَ کَثِیرُهُ فَقَلِیلُهُ حَرامٌ» «هر چیزی که بسیارش مست کند اندکش نیز حرام است».
به روایت نسائی و ابوداود و در روایت دیگری از نسائی آمده است: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نهی کرد از اندک چیزی که بسیارش مست میکند».
هرکس چیزی مستی آور بنوشد و مسلمان عاقل بالغ مختار عالم به مستی آوری و حرام بودن آن باشد، حدّ بر او واجب میگردد خواه مست شده باشد یا نشده باشد. اگر آزاد باشد چهل ضربه شلاق به وی زده می‌شود. چون عبدالرحمن بن جعفر، ولید را در پیشگاه عثمان بن عفان رضی الله عنه شلاق می‌زد و علی بن ابیطالب آن را می‌شمرد تا این که به چهل رسید گفت: دست نگه دار. سپس گفت: «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم چهل ضربه شلاق زده است و عمر بن خطاب رضی الله عنه هشتاد ضربه تازیانه زده است و هر دو شیوه سنت و معمول است، و من این یکی را (چهل ضربه) بیشتر می‌پسندم» به روایت مسلم. و در صحیح مسلم باز آمده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم «کسی را که شراب خورده بود با دو شاخه درخت چهل ضربه زد» هرگاه امام مسلمین خواست آزاد را هشتاد ضربه و عبد را چهل ضربه بزند میتواند چنین کند، چون مسلم روایت کرده است: «عمر بن خطاب حدّ میخوارگی را هشتاد ضربه قرار داد و علی رضی الله عنه به عمر رضی الله عنه گفت: آری هرگاه کسی می‌نوشد، مست می‌شود و چون مست شود هذیان گوید، و چون هذیان گوید افتری کند و قذف گوید، و حدّ مفتری و قاذف هشتاد ضربه است» عمر به آن عمل کرد و کسی وی را منکر نشد.
چه موقع حدّ میخوارگی واجب می‌شود
حدّ یک عقوبت و کیفر شرعی است و با یکی از این دو سبب بر شخص مورد حدّ اجرا و اقامه آن واجب میگردد:
اول: به سبب اقرار بدون اکراه و آزادانه شخص، چون اقرار بهترین و بزرگترین دلیل است. مانند این که خود شخص بگوید: من می‌خورده ام و به آن آگاه و مختار بودم.
دوم: دو نفر مرد یا بیشتر بر علیه او گواهی دهند و اهل شهادت و گواهی باشند و گواهی آنان شرعا قبول باشد، و به مجرد این که شخص دچار قی و استفراغ گردد یا بوی شراب و مشروب مسکر از وی استشمام شود نمی‌توان شرعا وی را حدّ زد، چون احتمال دارد که او را مجبور کرده باشند یا در خوردن آن دچار اشتباه شده باشد، و چون غیرشراب هم گاهی بوی آن را میدهد و اصل بر آن است که شخص از عقوبت و کیفر بری باشد و شارع مقدس علاقمند به دفع و رفع حد به شب‌هات است.
مداوا و معالجه با مواد مسکر جایز نیست
پیامبر صل الله علیه و آله و سلم خبر داده است که مواد مسکر و شراب خود درد است و درمان نیست. از طارق بن سوید جعفی آمده است که او از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم سوال کرد درباره شراب، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وی را از آن نهی کرد. او گفت: من آن را به منظور درمان و برای مداوا می‌خوردم؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «إِنَّهُ لَیسَ بِدَواءٍ وَلکِنَّهُ داءٌ». «به راستی شراب درمان نیست بلکه درد است». (به روایت احمد و مسلم و ابوداود و ترمذی). پس حدیث دلیل است بر این که مداوا با شراب جایز نیست چون آن خود درد است. شراب و مسکرات همانند مردار میباشد و استعمال آن جز در مواقع ضرورت روا نیست مانند این که، کسی لقمه در گلویش گیر کرده است و چیزی را نیابد که بدان آن را فرو برد جز شراب، و یا مانند کسی که دچار حمله و نارسائی قلبی شده است و چیزی نیابد که آن را دفع کند مگر شراب، و یا مانند کسی که در اثر سرمای شدید مشرف بر هلاک است و چیزی را نیابد که سرما را به آن دفع کند مگر خمر و شراب، که در این احوال خوردن آن جایز است به منظور دفع ضرر. و قاعده کلی است که ضروریات محظورات را روا و مباح می‌گردانند، و باید حریم ضرورت را نگه داشت و آن را به صورت عادت در نیاورد.
سرقت و دزدی عبارت است از گرفتن و ربودن مال دیگران به صورت نهانی و بیرون آمدن آن از جای محفوظِ لایق به آن مال که حرز نامیده می‌شود. سرقت و دزدی به این کیفیت به دلیل قرآن و سنت نبوی و اجماع، موجب بریدن دست دزد است. خداوند می‌گوید:
﴿وَٱلسَّارِقُ وَٱلسَّارِقَةُ فَٱقۡطَعُوٓاْ أَيۡدِيَهُمَا جَزَآءَۢ بِمَا كَسَبَا نَكَٰلٗا مِّنَ ٱللَّهِۗ وَٱللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٞ ٣٨﴾ [المائدة: 38].
«زن و مردی که دزدی کنند دستان آنان را ببرید به سبب عمل (دزدیی) که کرده‌اند و به جهت عذاب و رسوائی آنان از جانب خداوند و خداوند در کارهایش بی‌همتا و حکیم است».
از صفوان بن امیه آمده است که گفت: من در مسجد بر روی عبای خود خوابیده بودم آن را از من دزدیدند و ما دزد را گرفتیم و او را به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بردیم که دستور بریدن دست وی را داد، و من گفتم: یا رسول الله برای یک عبا؟ ... من آن را به وی می‌بخشم، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: پس چرا پیش از آن که او را پیش من بیاوری او را نبخشیدی؟» (به روایت ابوداود و ابن ماجه و نسائی و مالک و شافعی و حاکم آن را صحیح دانسته است).
برای قطع و بریدن دست دزد شرایطی لازم است که بعضی از آن شرایط در دزد و برای او معتبر است، و بعضی از آنها در مال دزدیده شده معتبر است.
اما دزد و سارق، شرط است که بالغ و عاقل و مختار باشد خواه مسلمان یا کافر ذمی یا مرتد باشد فرقی نمی‌کند. پس برای کودک و دیوانه و کسی که مجبور شده است، قطع و بریدنی در کار نیست، و اما مال دزدیده بایستی به حدّ نصاب و میزان معین شرعی برسد که یک چهارم دینار طلای خالص مسکوک است، پس برای کمتر از آن میزان قطع شدن در کار نیست. چون عایشه رضی الله عنها روایت کرده است که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت:
«لَا تُقْطَعُ یَدُ سَارِقٍ إِلَّا فِی رُبْعِ دِیْنارٍ فَصَاعِداً».
«دست سارق و دزد بریده نمیشود مگر برای یک چهارم دینار یا بیشتر»
به روایت بخاری و مسلم و متن از وی است. و برای چیزی که ارزش و قیمت یک ربع دینار داشته باشد نیز دست دزد را باید قطع کرد. و امام شافعی چنین گفته است. و برای این که پیامبر صل الله علیه و آله و سلم دست دزدی را که سپر و کلاهی را به ارزش سه درهم دزدیده بود، قطع کرد.
و به عنوان نکته‌ای ظریف این سخن شاعر نقل شده است.
«دیه و خون بهای یک دست پانصد سکه طلا است چرا آن را برای یک چهارم دینار قطع می‌کنند؟».
آری عزت امانت، قیمت آن را بالا برده و ذلت و خواری و خیانت، آن را ارزان و بی‌بها ساخته است، حکم خدا را بدان.
اگر کسی ابزار و آلات لهو و لعب را دزدید، دست وی را قطع نمی‌کنند چون آنها حرام می‌باشند و اتلاف آنها واجب است و به مانند شراب دارای احترام شرعی نیستند، و هرکس مؤظف به خراب کردن آنها است و نگه داشتن آنها جایز نیست و تلف کردنشان واجب است. همان گونه که در مال دزدیده شرط است که به حدّ نصاب و میزان معین برسد، شرط است که محرز در حرز لایق به خود باشد و در جایی حفظ شده باشد که جای مناسب آن است، و چیزی که در جای مناسب خود نگهداری نشده باشد اگر دزدیده شود به موجب نصّ، موجب قطع ید نیست.
حرز و جای حفظ اشیاء در حالات مختلف فرق میکند و برای تشخیص آن به عرف و عادات مراجعه می‌شود، چون برای آن ضابطه مشخصی نیست از طرف شرع و نه از طرف لغت و اهل زبان، و در چیزی که از نظر شرع و اهل زبان ضابطه ای نداشته باشد به عرف و عادات مراجعه می‌شود. لذا ماوردی گفته است: بنابراین گاهی جائی برای یک چیز حرز است و گاهی نیست چون زمان بر یک حال نمی‌ماند و در هر چیزی زمان معتبر است. باید دانست در زمان قحطی و خشکسالی و گرسنگی، نباید دست دزد را برید و کاری که عمر بن خطاب رضی الله عنه کرد بر این حمل می‌شود که گفت: «در سال گرسنگی و قحطی دست بریدن دزد در کار نیست» و در مال دزدیده شده شرط است که مال ملک خود دزد، نباشد پس اگر کسی مال و ملک خود را از کسی دیگر دزدید دست وی بریده نمیشود، مانند این که مال به گرو نهاده یا به اجاره داده و یا به عاریه داده خود را، یا ودیعه خود را یا مال خود را از عامل قراض و یا از وکیل یا از شریک خود بدزدد، دست وی بریده نمیشود. و باز هم شرط است که نباید سارق در مال مسروق شبهه ای داشته باشد چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«اِدرَؤُا الْـحُدُودَ بِالشُّبُهاتِ» «با شبهه‌ها حدود را دفع کنید (یعنی به هنگام شبهه حدّ را اجرا مکنید)».
پس در دزدی مال از پدر و مادر و برعکس دست قطع نمیشود، چون مال هریک از آنها برای نیاز دیگری آمده شده است و چون شبهه استحقاق نفقه هر یک از آنها درمال دیگری وجود دارد. و اگر عبد، مال سید خود را بدزدد به دلیل استحقاق عبد در مال سیدش دست وی قطع نمیشود، به دلیل این که این شبهه وجود دارد که او استحقاق نفقه از مال شوهرش را دارد و نفقه‌اش واجب است ولی اگر شوهر از مال همسرش بدزدد باید دستش را برید چون نفقه شوهر بر همسر واجب نیست و شبهه ای وجود ندارد.
آنچه که بر سرقت و دزدی مترتب می‌شود
هرگاه دزدی روی داد دو چیز واجب میگردد:
اول: برگرداندن مال دزدیده شده اگر خود باقی باشد یا بدل آن اگر تلف شده باشد یا تلف شدنی باشد، چون دزد حقی در آن ندارد.
دوم: واجب شدن قطع دست، چون خدای تعالی گفته است: «دست زن و مرد دزد را ببرید» و دست راست دزد بریده می‌شود، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به آن امر کرده است و خلفای راشدین نیز بعد از پیامبر صل الله علیه و آله و سلم چنین کرده‌اند. و دست را از مفصل مچ دست، می‌برند چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم درباره دزد، عبای صفوان چنین عمل کرد و به آن امر نمود، و اگر دزد بعد از قطع دست راست مجدداً به دزدی اقدام کرد پای چپ را قطع می‌کنند، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به آن دستور داده است. به روایت امام شافعی. و ابوبکر و عمر رضی الله عنهما نیز چنین کردند و کسی با ایشان مخالفت نکرد. و به قیاس بر راهزن و قاطع الطریق که خدای گفته است: «یا دست و پایشان در جهت مخالف بریده می‌شود» یعنی دست راست با پای چپ و برعکس و پای را از مچ قدم می‌برند که عمر بن خطاب رضی الله عنه چنین کرد. و شرط پای آن است که بریدگی دست جوش خورده و زخمش بسته شده باشد آن وقت پای را می‌برند تا پشت سر هم آمدن دو قطع موجب هلاک او نشود، و اگر باز هم به دزدی برگشت، بار سوم دست چپ وی بریده می‌شود، و اگر برای بار چهارم دزدی کرد پای راست وی قطع می‌شود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم به آن امر کرده است و ابوبکر رضی الله عنه چنین عمل کرد با شخصی که دست و پایش قطع شده بود. و اگر بعد از قطع چهار دست و پای باز هم دزدی کرد تعزیر می‌شود، چون قطع دست و پای به کتابت و سنت ثابت است و چیز دیگری ذکر نشده است، و دزدی معصیتی است که به سبب آن تعزیر شده است. و برخی گفته‌اند: دیگر بعد از آن کشته شود، چون «پیامبر صل الله علیه و آله و سلم تا چهار بار دستور قطع داده و برای بار پنجم گفت: او را بکشید». به روایت ابوداود و نسائی. و قول اول اصح است. و این حدیث را منکر دانسته‌اند و زهری گفت: «قتل منسوخ است چون کسی را به حضور پیامبر صل الله علیه و آله و سلم بردند که برای بار پنجم دزدی کرده بود او را نکشت» و امام شافعی گفته است: بدون خلاف علماء، قتل برای بار پنجم منسوخ است چون هر معصیتی که موجب حدّ باشد تکرار آن موجب قتل نمی‌گردد.
راهزنان را به آن جهت قاطع الطریق می‌نامند که عبور و مرور مردم در راه‌ها را قطع می‌کنند و مردم از ترس آنها رفت و آمد نمی‌کنند. قرآن کریم به صراحت عقوبت و کیفر آنان را بیان و گفته است:
﴿إِنَّمَا جَزَٰٓؤُاْ ٱلَّذِينَ يُحَارِبُونَ ٱللَّهَ وَرَسُولَهُۥ وَيَسۡعَوۡنَ فِي ٱلۡأَرۡضِ فَسَادًا أَن يُقَتَّلُوٓاْ أَوۡ يُصَلَّبُوٓاْ أَوۡ تُقَطَّعَ أَيۡدِيهِمۡ وَأَرۡجُلُهُم مِّنۡ خِلَٰفٍ أَوۡ يُنفَوۡاْ مِنَ ٱلۡأَرۡضِ﴾ [المائدة: 33].
«به درستی جزا و کیفر آن‌هایی که با خدای و رسول وی می‌جنگند و در روی زمین فساد می‌کنند (آن است که) کشته شوند یا به دار زده شوند یا دست راست و پای چپ آنان قطع گردد یا تبعید شوند».
پس راهزنان چهار دسته می‌شوند و چهار گونه‌اند:
اول: اگر مرتکب قتل شده بودند و مالی نگرفته باشند، کشته می‌شوند.
دوم: اگر مرتکب قتل شده و مال را نیز گرفته بودند، کشته می‌شوند و جنازه شان دار زده می‌شود.
سوم: اگر مال را گرفته بودند و قتلی نکرده بودند، دست راست و پای چپ آنان قطع میگردد.
چهارم: و اگر ایجاد خوف و ترس و رعب کرده بودند و مالی را نگرفته بودند و مرتکب قتل هم نشده بودند، حبس و زندان می‌شوند و با حبس تعزیر و تنبیه می‌شوند یا تبعید می‌شوند. و برای قطاع الطریق و راهزن بودن، مرد بودن و ذکورت و شماره و عدد مخصوص و بودنشان در غیر آبادی و عمران شرط نیست، بلکه حتی اگر یک نفر دارای چنان قوت و نیرویی باشد که بتواند بر نفس و مال گروهی غلبه یابد و آشکارا به آن قیام کند قاطع الطریق و راهزن است.
رها کردن راهزن و گذشت از وی جایز نیست، و لعنت خدا بر ستمکارانی باد که در کمین مردمند و از راه خدا منع می‌کنند. اگر کسی از راهزنان پیش از آن که بر وی دست یابند توبه کند و پشیمان شود، حدود شرعی راهزنان از وی ساقط میگردد و مورد مؤاخذه مردم قرار میگیرد. اگر حاکم پیش از توبه کردنش بر وی دست یافت باید عقوبتی را که مستوجب آن است و قبلا بیان شد بر وی اجرا کند. اگر بعد از دست یافتن بر وی توبه کند و پشیمان گردد عقوبت و کیفرها از وی ساقط نمی‌گردد به دلیل مفهوم این آیه:
﴿إِلَّا ٱلَّذِينَ تَابُواْ مِن قَبۡلِ أَن تَقۡدِرُواْ عَلَيۡهِمۡۖ فَٱعۡلَمُوٓاْ أَنَّ ٱللَّهَ غَفُورٞ رَّحِيمٞ ٣٤﴾ [المائدة: 34].
«مگر آن کسانی که توبه کرده باشند پیش از آن که بر آنان دست یابید پس بدانید که خداوند بسیار آمرزگار و بسیار مهربان است».
اگر توبه کرد در صورتی که مرتکب قتل شده باشد حتمیت و واجب بودن کشتن از وی ساقط می‌شود، یعنی واجب نیست که کشته شود لیکن صاحب خون و ولی مقتول، حق دارد که قصاص کند یا از وی گذشت نماید و او را عفو کند. و اگر مرتکب قتل و گرفتن مال هر دو شده باشد بعد از توبه به دار زدن و واجب بودن قتل از وی ساقط میگردد بلکه قصاص و ضمانت مال بر وی می‌ماند.
و اگر فقط مال را گرفته بود، بعد از توبه قطع دست و پای از وی ساقط میگردد، چون قطع دست و پای برای حقوق الهی است و تنها حقوق انسانها بر وی می‌ماند از قبیل قصاص و گرفتن مال، یعنی حقوق مردم ساقط نمیشود، و اگر راهزن توبه کرد و حدود شرعی دیگری بر وی بود مانند حد زنا و میخوارگی، آنها ساقط نمی‌گردند چون دلایل آنها مطلق است.
صیال در زبان عربی به معنی دست درازی و حمله به غیر است، و شرعا حمله به ناحق به غیر است. و دلیل مؤاخذه به آن، پیش از اجماع این آیه است: «پس هرکس بر شما تجاوز و تعدی کرد شما نیز بر وی تجاوز و تعدّی کنید به مانند آنچه بر شما تعّدی و تجاوز کرده است» (سوره بقره/ 194). و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نیز گفته است:
«اُنْصُرْ أَخَاکَ ظَالِماً أَوْ مَظْلُوْماً» «برادرت را یاری کن خواه ظالم باشد یا مظلوم».
و حمله کننده به ناحق، ظالم است و یاری ظالم آن است که او را از ظلم بازداری.
پس هرکس بر شخص مسلمانی به ناحق حمله کند و قصد قتل و کشتن وی را داشته باشد، برای کسی که مورد حمله واقع شده است جایز است که او را از خویشتن دفع کند در صورتی که قدرت نداشت، از وی بگریزد یا خود را در مکانی متحصن کند یا به گونه‌ای خود را از وی پنهان نماید.
اگر قدرت پناه بردن به جایی را داشته باشد بر وی واجب است که چنین کند، چون به هر حال او مکلف است که با ساده‌ترین و آسان‌ترین وسیله جان خود را حفظ کند. چون خداوند می‌گوید:
﴿ٱدۡفَعۡ بِٱلَّتِي هِيَ أَحۡسَنُ﴾ [فصلت: 34].
دفع کن با آنچه بهتر و نیکوتر است».
و صحیح این است.
برخی گفته‌اند: حق دارد که پایداری کند و با حمله کننده بجنگد مشروط بر آن که اول به آسان تر و سبک تر اقدام کند، پس اگر بتواند با سخن گفتن یا با داد و فریاد یا یاری طلبیدن از مردم، حمله کننده را از خود دفع کند حق ندارد او را بزند، اگر جز با زدن دفع نمی‌شد میتواند او را بزند اگر بتواند او را با دست بزند نباید با شلاق و تازیانه بزند، و اگر بتواند با شلاق و تازیانه او را بزند نباید با عصا بزند، و اگر بتواند او را با زخمی کردن دفع کند نباید عضوی را از وی ببرد. اگر بتواند با قطع عضوی از وی او را براند نباید او را بکشد. و اگر جز با قتل و کشتن نمی‌توانست او را دفع کند و براند او را بکشد و بر وی قصاص و دیه و کفاره ای نیست، چون خدای تعالی گوید:
﴿وَلَمَنِ ٱنتَصَرَ بَعۡدَ ظُلۡمِهِۦ فَأُوْلَٰٓئِكَ مَا عَلَيۡهِم مِّن سَبِيلٍ ٤١ إِنَّمَا ٱلسَّبِيلُ عَلَى ٱلَّذِينَ يَظۡلِمُونَ ٱلنَّاسَ﴾ [الشوری: 41- 42].
«و کسانی که بعد از مظلوم شدن پیروز می‌گردند برآنان گناهی و راهی نیست بلکه گناه بر کسانی است که بر مردم ظلم می‌کنند و به ناحق مردم را می‌کشند»
به علاوه حمله کننده ظالم است و ظالم معتدی و متجاوز است و جنگ با معتدی و متجاوز، مباح است و کسی که جنگ با وی مباح باشد ضمانت وی واجب نیست.
درباره وجوب دفاع از نفس و جان خود، زمانی که حمله کننده مسلمان مکلف باشد اختلاف کرده‌اند.
برخی گفته‌اند: این دفاع واجب است چون خداوند می‌گوید:
﴿وَلَا تُلۡقُواْ بِأَيۡدِيكُمۡ إِلَى ٱلتَّهۡلُكَةِ﴾ [البقرة: 195].
«با دست خودتان خود را به هلاکت میندازید».
همان گونه که مضطر واجب است با خوردن حرام خویشتن را زنده نگه دارد، و راجح آن است که این دفاع واجب نیست. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم وقتی که فتنه‌های آینده را بیان میکرد، حذیفه رضی الله عنه گفت: اگر چنین زمانی مرا دریافت، چه کنم؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: داخل خانه خویش شو و خود را گمنام ساز. حذیفه گفت: یا رسول الله، اگر به خانه من وارد شدند چه کار کنم؟ پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «هرگاه برق شمشیر تو را ترساند روی خویش را بپوشان و بنده مقتول خدا باش نه بنده قاتل خدا» یعنی کشته شوی بهتر از آن است که دیگری را بکشی. و در بعضی روایت‌ها چنین است:
«وَکُنْ خَیْرَ اِبنَی آدَمَ».
«مانند بهترین از دو پسران آدم باش که کشته شد) و گفت:
﴿لَئِنۢ بَسَطتَ إِلَيَّ يَدَكَ لِتَقۡتُلَنِي مَآ أَنَا۠ بِبَاسِطٖ يَدِيَ إِلَيۡكَ لِأَقۡتُلَكَۖ إِنِّيٓ أَخَافُ ٱللَّهَ رَبَّ ٱلۡعَٰلَمِينَ ٢٨﴾ [المائدة: 28].
«اگر تو به سوی من دست درازی کنی تا مرا بکشی من دست خود را به سوی تو دراز نمی‌کنم تا تو را بکشم چون به راستی من از الله، خدا و پرودگار جهانیان می‌ترسم».
و صحیح است که عثمان بن عفان رضی الله عنه به هنگام محاصره خانه‌اش بندگان خود را که چهارصد نفر بودند از دفاع کردن بازداشت و گفت: هرکس از شما سلاح خود را بر زمین بگذارد او آزاد است.
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: «إِنَّ بَینَ یَدَیِ السّاعَةِ فِتَنَاً کَقِطَعِ اللَّیلِ المُظْلِمِ یُصْبِحُ الرَّجُلُ فِیها مُؤْمِناً وَیُمْسِیْ کَافِراً وَیُمْسِیْ مُؤْمِناً وَیُصْبِحُ کافِراً، القاعِدُ فِیهَا خَیرٌ مِنَ القائِمِ وَالقائِمُ خَیرٌ مِنَ الماشِی والمَاشِی خَیرٌ مِنَ الساعِی فَأَکْسِرُوا قِسِیَّکُمْ وَاقْطَعُوْا أَوْتارَکُمْ وَاضْرِبُوْا سُیُوْفَکُمْ بِالْـحِجارَةِ فَإِن دَخَلَ عَلی أَحَدٍ مِنْکُمْ فَلْیَکُنْ کَخَیْرِ اِبنَی آدَمَ».
«پیش از رستاخیز فتنه‌ها و آشوبهائی روی میدهد که همچون شب تاریک هستند و حق در تاریکی آَشوبها دیده نمیشود، و این آشوبها به گونه‌ای هستند مردی که صبح دراین آشوبها مؤمن بوده است شب به صورت کافر در می‌آید و راه را گم میکند و کسی که شب مؤمن و بر حق بوده صبح در اثر آشوبها حق را گم میکند و به صورت کافر در می‌آید. کسی که در این آشوبها بنشیند (کناره گیری کند) بهتر است از کسی که در آنها به پای برخیزد (یعنی دخالت کند) و کسی که ایستاده است (به تمامی درگیر نشده) بهتر است از کسی که در آنها راه برود (درگیر شده است) و کسی که در آنها راه برود (درگیر باشد به طور خفیف) بهتر است از کسی که در آنها شتاب کند (فعالانه درگیر باشد) تیر و کمان‌های خویش را بشکنید و ابزار جنگ را بگذارید و زره کمان را پاره کنید و تیغه شمشیرتان را بر سنگ زنید، و اگر کسی بر شما وارد شد و شما را مجبور ساخت مانند بهترین از دو پسران آدم باشید که کشته شد و به دیگری دست درازی نکرد».
(به روایت ابن ماجه و ابوداود و ترمذی که آن را حسن دانسته و ابن حبان که آن را صحیح دانسته است. شیخ تقی الدین ابن دقیق العید در کتاب اقتراح گوید: این حدیث شرط بخاری را دارد).
به این جهت بین مضطر، و این مورد را فرق گذاشتیم که بر مضطر واجب است از حرام بخورد تا خود را زنده نگه دارد، چون اگر نخورد می‌میرد و خودکشی است و خودکشی حرام است ولی اگر دفاع از خویش نکند و کشته شود شهید محسوب میگردد و شهادت پسندیده است پس باز هم فرق دارند.
اگر کسی به کسی حمله کرد و قصد مال وی را بکند نه جانش را، او حق دارد که وی را دفع کند و از خود و مالش دفاع کند، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«مَن قُتِلَ دُونَ مالِهِ فَهُوَ شَهِیْدٌ» «هرکس در راه دفاع از مال (مشروع) خویش کشته شود او شهید است». (به روایت شیخین). طریق استدلال به این حدیث این است که، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم او را شهید دانسته پس دلیل است بر اینکه او حق جنگ و کشتن را دارد، و بر این که او به آن مکلف است و این که بر وی ضمانتی نیست اگر حمله کننده متجاوز را بکشد، و حق هم دارد که دفاع از مالش را ترک کند، چون او میتواند مال خود را برای دیگران مباح گرداند. آری اما اگر مال حیوان باشد و متجاوز و معتدی قصد تلف کردن آن را داشته باشد واجب است که متجاوز را دفع کند، چون جاندار است و روح و جان محترم است. و اگر متجاوز و حمله کننده قصد حریم شخصی را کند مانند، همسر و مادر و فرزندش برای این که آنها را بکشد یا به آنان تجاوز جنسی نماید بر او واجب است که دفاع کند.
چون نمی‌تواند آن را مباح کند، و مباح کردن قتل و تجاوز حرام است چون حق غیر است. و روایت شده است که زنی برای هیزم جمع کردن بیرون رفته بود، مردی وی را دنبال کرد و قصد تجاوز به وی را داشت، آن زن سنگی به آن مرد انداخت و او را کشت و شکایت آن را پیش عمر بن خطاب رضی الله عنه بردند، گفت: «او در راه خدا کشته است یعنی کشتن او به دستور خدا بوده است، و خداوند قاتل او است و خداوند هرگز برای چنین متجاوزی دیه قرار نداده است و دیه او را نمی‌دهد» و کسی با این عمل عمر رضی الله عنه مخالفت نکرد پس به صورت اجماع درآمد، و در این که آیا دفاع از حریم غیر واجب است اگر در حریم وی نباشد، دو قول وجود دارد: أصح آن است که به مانند دفاع از جان است، البته این وقتی است که حمله کننده مسلمان باشد ولی اگر متجاوز و حمله کننده کافر باشد دفاع واجب است. و اگر حمله کننده حیوان هم باشد دفاع واجب است مشروط بر آن که ظن غالب نداشته باشد که خودش در دفاع هلاک می‌شود.
ضمانت چیزی که حیوان آن را تلف میکند
هرگاه با شخصی حیوانی باشد او ضامن چیزی است که، حیوان آن را تلف میکند خواه تلف شده جان باشد یا مال و در شب باشد یا در روز و خواه آن را براند یا زمامش را بکشد یا سوار بر آن باشد، به هر حال ضامن چیزی است که تلف کرده است. چون در دست اوست و بر وی لازم است که از آن مواظبت کند، و خواه کسی که با حیوان است مالک آن باشد یا مزدور وی باشد یا در اجاره‌اش باشد یا آن را به عاریه گرفته یا آن را غصب کرده باشد. چون به هر حال در دست اوست.
اگر کسی حیوانی را سیخنک زد و آن حیوان جفتک زد یا چیزی را انداخت و تلف کرد ضمانت بر عهده کسی است که سیخنک زده است. حیوان و چهارپایی که با منع کردن و لگام زدن نمیشود آن را نگه داشت، نباید در بازارها سوار بر آن شد پس اگر بر آن سوار شد و چیزی را تلف کرد ضامن آن است. چون با سوار شدن آن مرتکب تقصیر شده است. اگر چهارپایی افسارکش داشت و چیزی را تلف کرد ضمانت به عهده افسارکش است.
چهارپایان رها شده اگر زراعتی را تلف کنند یا غیر آن را، اگر در روز باشد صاحبان آنها ضامن نیستند و اگر در شب باشد صاحبان آنها ضامن هستند. چون عادت چنان جاری شده است که، کشتزار و بوستان را در روز حفظ کنند و چهارپایان را لازم است که در روز به چرا رها کنند، و عادت چنان است که چهارپایان را (درشب) رها نکنند پس اگر در شب رها شوند و چیزی را تلف کنند صاحبان آنها تقصیر و کوتاهی کرده‌اند و ضامن می‌باشند.
و تمام آنچه درباره ضمانت صاحب چهارپا گفتیم، وقتی است که صاحب مال تقصیر و کوتاهی نکرده باشد. اگر صاحب مال کوتاهی و تقصیر کرده باشد مانند آنکه، مال خود را بر چهار پا عرضه کرده باشد یا آن را در سر راه چهار پا قرار داده باشد بر صاحب چهار پا ضمانتی نیست. اگر کسی در خانه‌اش سگ گزنده یا چهارپای چموشی داشت و کسی با اجازه او وارد خانه‌اش شد و او را از حال سگ و چهارپا آگاه نساخته بود و سگ او را گاز گرفت یا چهارپای چموش به وی آسیبی رساند صاحب خانه ضامن است، اگرچه وارد شونده بینا هم باشد. اگر وارد شونده بدون اجازه وارد شود یا او را از حال سگ و چهار پا مطلع ساخته باشد، بر وی ضمانتی نیست. چون وارد شونده خود سبب آن شده است. باید دانست در این گونه موارد ضمانت جان دیه بر عاقله است.
باغیان گروهی از مسلمانان مخالف امام و پیشوای عادل می‌باشند. و برخی گفته‌اند: عدالت امام شرط نیست، پس اطاعت امام و پیشوای مسلمین واجب است حتی اگر ستمکار و جابر باشد، و اطاعتش در چیزی واجب است که مخالف اوامر و نواهی شرع نباشد، به خلاف اینکه اگر مخالف اوامر و نواهی شرع باشد در آن صورت اطاعت وی واجب نیست. چون اطاعت مخلوق در معصیت و نافرمانی خالق جایز و درست نمی‌باشد.
اینگونه اشخاص را به آن جهت باغی نامیده‌اند، چون مرتکب بغی و ظلم و تجاوز از حدّ و عدول از حق شده‌اند. و دلیل برباغیان قول خدای است که گفته است:
﴿وَإِن طَآئِفَتَانِ مِنَ ٱلۡمُؤۡمِنِينَ ٱقۡتَتَلُواْ فَأَصۡلِحُواْ بَيۡنَهُمَاۖ فَإِنۢ بَغَتۡ إِحۡدَىٰهُمَا عَلَى ٱلۡأُخۡرَىٰ فَقَٰتِلُواْ ٱلَّتِي تَبۡغِي حَتَّىٰ تَفِيٓءَ إِلَىٰٓ أَمۡرِ ٱللَّهِ﴾ [الحجزات: 9].
«اگر دو گروه از مؤمنان با هم به جنگ برخاستند در میان ایشان اصلاح کنید، پس اگر یکی از آن دو گروه بر گروهی دیگر مرتکب بغی و طغیان و تجاوز شد با گروه باغی بجنگید تا اینکه به امر خداوند برگردد (و به قانون الهی راضی شود)».
به دلیل همان آیه که گفته شد با باغیان جنگ کنید..... به سه شرط بر امام مسلمین واجب است که با آنان جنگ کند:
اول: این که دارای شوکت و قدرت باشند و از خود دفاع کنند و امکان مقاومت در برابر امام را داشته باشند و فرمانده مطاعی نیز داشته باشند. اگر افرادی باشند که دستگیری آنان آسان باشد باغی به حساب نمی‌آیند.
دوم: از قبضه قدرت امام بیرون رفته باشند، به این معنی که نافرمانی کنند یا از پرداخت حقوق واجبه امتناع ورزند، خواه حقوق مالی باشد مانند زکات، یا غیر مالی باشد مانند حدودات و قصاص.
سوم: باید در مخالفت خود تأویل و مستمسکی موجه روا داشته باشد به گونه‌ای که شبهه ای برایشان پیش آید که با توجه به آن معتقد به جواز خروج و بیرون رفتن از اطاعت گردند، به این معنی که به چیزی از کتاب خدا یا سنت تمسک جویند، یا به ظاهر آن استناد کنند و بر مبنای ظاهر آن عمل نمایند. مانند تأویل امتناع کنندگان از پرداخت زکات در زمان حضرت ابوبکر صدیق رضی الله عنه که می‌گفتند: «به ما دستور داده شده که زکات را به کسی بدهیم که دعایش برای ما آرامش بخش است، و او رسول خدا بود» چون خداوند می‌گوید: ﴿خُذۡ مِنۡ أَمۡوَٰلِهِمۡ صَدَقَةٗ تُطَهِّرُهُمۡ وَتُزَكِّيهِم بِهَا وَصَلِّ عَلَيۡهِمۡۖ إِنَّ صَلَوٰتَكَ سَكَنٞ لَّهُمۡ﴾ [التوبة: 103]. «از اموال ایشان صدقه و زکات بگیرد تا به این وسیله آنان را از آلودگی حرص و طمع پاک کنی و دلشان را تزکیه نمایی و برای ایشان دعا کن که دعای تو برایشان آرامش بخش است». و می‌گفتند: پس دعای غیر رسول برای ما آرامش بخش نیست، پس دادن زکات به غیر رسول الله واجب نیست.
چگونگی جنگ و مقابله با باغیان، به همان شکلی است که به آن دفع حمله متجاوز می‌شود که قبلا گفته شد. چون مقصود و هدف از جنگ با باغیان برگرداندن آنان به اطاعت امام و برطرف کردن شرّ آنان است، و خود جنگ با آنان هدف نیست. پس اگر اسارت آنان ممکن باشد نباید آنان را کشت، و هرگاه ممکن باشد با مجروح کردن آنان غائله را پایان داد کشتن زخمیان لازم نیست و نباید زخمیان آنان را کشت و تیر خلاص زد، بنابراین وقتی که جنگ در گرفت کار از کنترل خارج می‌شود، و اگر یکی از باغیان به اسارت درآید یا سخت مجروح و زخمی گردد نباید کشته شود.
ابوحنیفه گفته است: اسیرشان کشته می‌شود و زخمی آنان نیز کشته می‌شود. و حجت ما که گفتیم: کشته نمی‌شوند، سخن پیامبر صل الله علیه و آله و سلم است به ابن مسعود رضی الله عنه که گفت: «ای فرزند مادر عبد، حکم کسی از امت من که باغی گردد چیست؟» عبدالله گفت: «گفتم خدای و رسول او بهتر می‌دانند و داناترند» پیامبر صل الله علیه و آله و سلم فرمود:
«لَا یُتْبَعُ مَدْبِرُهُمْ وَلَا یُجْهَزُ عَلی جَرِیْحِهِمْ وَلَا یُقْتَلُ أَسِیْرُهُمْ».
«فراریان آنان دنبال نمی‌شوند و زخمیان و اسیران آنان کشته نمی‌شوند»
حسین بن علی رضی الله عنهما بر مروان داخل شد، و مروان به وی گفت: من کسی را از پدر تو جوانمردتر ندیده ام به محض این که ما در جنگ جمل پشت می‌کردیم کسی از طرف او ندا میداد: گریخته آنان را دنبال نکنید و زخمی و بیمارشان را نکشید.
مقصود از جنگ با باغیان منع شرّ آنان است نه کشتن آنان. و امام شافعی در این مطلب خود به آیه تمسک و استناد کرده است که می‌گوید:
﴿فَقَٰتِلُواْ ٱلَّتِي تَبۡغِي حَتَّىٰ تَفِيٓءَ إِلَىٰٓ أَمۡرِ ٱللَّهِ﴾ [الحجرات: 9].
«با گروه باغی به جنگ برخیزید تا این که به دستور خداوند برگردند».
و (تفیء) را به معنی ترک کردن جنگ و برگشت به اطاعت معنی کرده است، و باز هم گفته است: «خداوند به جنگ با ایشان امر فرموده است نه به کشتن ایشان» همان گونه که اسیرشان کشته نمیشود و به حیات زخمی ایشان پایان داده نمیشود و مالشان به غنیمت برده نمیشود، چون به هر حال باغیان مسلمان هستند، و مال انسان مسلمان حلال نیست مگر از روی رضای خاطرش، و نباید امام به جنگ با باغیان مبادرت کند تا این که اول پیک امین و هوشیار به نزد آنان بفرستد و از سبب عدم اطاعت و امتناع از فرمان برداری آنان سوال نموده و آنان را نصیحت نماید و شبهه آنان را برطرف نماید. همان گونه که حضرت علی رضی الله عنه عبدالله بن عباس رضی الله عنهما را به نزد اهل نهروان از خوارج گسیل داشت که در اثر توضیحات او برخی از آنان پشیمان شدند و برخی امتناع ورزیدند که با آنان جنگ روی داد.
کلمه ردة در زبان عربی بعنی برگشت و رجوع از چیزی به غیر آن چیز. خداوند می‌فرماید: ﴿وَلَا تَرۡتَدُّواْ عَلَىٰٓ أَدۡبَارِكُمۡ﴾ [المائدة: 21].
«برنگردید بر پشت خودتان (یعنی به عقب رجوع نکنید)». و در اصطلاح شرع اسلامی برگشت و پشیمان شدن از اسلام است به کفر و قطع اسلام، یعنی اسلام را رها کند و کافر شود.
رده و مرتد شدن چند نوع دارد، گاهی مرتد شدن با گفتار است و گاهی مرتد شدن با کردار است و گاهی مرتد شدن با عقیده و باور است، و هریک از این انواع سه گانه مسائل بی‌شماری دارند که از هر یک از آنها چند تا را ذکر می‌کنیم که از آن اقسام دیگر را می‌شناسیم. اما مرتد شدن گفتاری، مانند این که کسی به دشمن خود گوید: اگر او خدای من می‌بود من او را عبادت نمی‌کردم که به این گفتار شخص کافر میگردد، یا این که به کسی گوید: اگر او پیامبر می‌بود من به وی ایمان نمی‌آوردم، یا این که به فرزندش یا زنش گوید: تو را بیشتر از خدای تعالی یا بیشتر از رسول الله دوست دارم.
در این صورت چنین شخصی با گفتن این اقوال کافر می‌شود، چون با گفتن این گفتار مستوجب نسبت دادن ظلم به خداوند تعالی میگردد. و همچنین اگر مدعی شود که به وی وحی شده است، اگرچه مدعی نبوت هم نشود کافر میگردد. و یا اگر ادعا کند که داخل بهشت می‌شود و از میوه‌های آن می‌خورد و با حوریان معانقه و هم آغوشی میکند، این به اجماع کفر است. و اگر کسی یکی از انبیاء الهی را ناسزا و دشنام گوید، یا به یکی از پیامبران الهی توهین و استخفاف کند به اجماع چنین شخصی کافر میگردد. و از جمله صورتهای استهزاء آن است که، گاهی یکی از ظالمان، مظلومی را کتک می‌زند و کتک خورده فریاد می‌زند و می‌گوید: تو را به سید اولین و آخرین (حضرت محمد صل الله علیه و آله و سلم ) مرا نزن. آن ظالم گوید: بگذار، رسول الله تو را نجات دهد و به زدن وی ادامه دهد، چنین شخصی کافر می‌شود. و اگر کسی گفت: من پیامبرم و دیگری نیز وی را تصدیق کرد هر دو کافر می‌شوند. و اگر کسی به مسلمانی گفت: ای کافر بدون این که این سخن او قابل تأویل باشد کافر می‌شود. و اگر کافری که می‌خواهد مسلمان شود از کسی خواهش کند که کلمه توحید را به وی تلقین کند و او به وی بگوید که: بر کفر خود بمان، او کافر می‌شود. و اگر به مسلمانی اشاره کند که کافر شو، خود کافر میگردد. و اگر کافری می‌خواست اسلام آورد و مسلمانی به وی گفت: اول برو غسل کن، او کافر می‌شود. چون در این مدت که غسل میکند به کفر وی راضی شده و رضای به کفر، کفر است. و اگر به وی گفته شد که: ناخنت را کوتاه کن یا سبیلت را کوتاه کن که سنت نبوی است، و او در جواب بگوید: من آن را انجام نمی‌دهم حتی اگر سنت هم باشد و هدفش استهزاء باشد کافر میگردد.
و اگر کسی به خاطر معصیتی که بر فرزند و مالش وارد شده است، دچار معصیت شود و به عنوان اعتراض گوید: خداوند فرزند و مالم را از من گرفت، کافر می‌شود و امثال آن نیز چنین است.
اگر کسی فرزندش را بزند و کسی به وی گوید: مگر تو مسلمان نیستی؟ و از روی عمد و قصد گفت: نخیر مسلمان نیستم، کافر می‌شود. و از این قبیل است دشنام دادن به دین و شرع و مذهب و احکام دینی.
اما کافر شدن و مرتد شدن با کردار، مانند این که برای بت و غیر خدا و خورشید و ماه و اشیاء دیگر سجده کند، یا قرآن را در میان آلودگیها اندازد و یا برای بتها قربانی کند و یا به نامی از نامهای خداوند تعالی یا به امر و نهی و وعده و وعید خداوند استهزاء کند یا قرائت قرآن کریم را بر آلت لهو و لعب و دف و امثال آن بنوازد کافر میگردد. چون خداوند می‌گوید:
﴿قُلۡ أَبِٱللَّهِ وَءَايَٰتِهِۦ وَرَسُولِهِۦ كُنتُمۡ تَسۡتَهۡزِءُونَ ٦٥ لَا تَعۡتَذِرُواْ قَدۡ كَفَرۡتُم بَعۡدَ إِيمَٰنِكُمۡ﴾ [التوبة: 65- 66].
«بگو (ای محمد) آیا به خداوند و آیات و رسول وی استهزاء می‌کنید (دیگر با این اعمالتان) پوزش میاورید به راستی بعد از این که مؤمن بودید کافر شدید (و مرتد گشتید)».
و زناّر بر کمر بستن همچون راهبان مسیحی، و کلاه مخصوص مجوسیان بر سر نهادن و رفتن به کلیسا و پوشیدن لباس مخصوص اهل کلیسا هر چه باشد همگی نشانه کفر است و شخص کافر می‌شود.
و اما کافر شدن و مرتد گشتن با اعتقاد و باور، مانند کسی که به عدم وجود خداوند باور پیدا کند یا صفات ثابت خدای تعالی را نفی کند و یا صفات سلبی خدای تعالی را ثابت کند، مانند رنگها و پیوستن و گسستن و غیره، چنین کسی کافر می‌شود، و یا این که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند، به اجماع کافر می‌شود. و یا اگر عقیده به وجوب چیزی پیدا کند که واجب نباشد باز هم کافر می‌شود. و نووی به قطع و جزم، مُجسِّمه که خدای را جسمانی دانسته‌اند یا صفات جسمانی را به وی نسبت می‌دهند کافر دانسته است. و درباره معطِّله نیز که خدای را به دور از صفات می‌دانند چنین گفته شده است. چون خداوند می‌فرماید:
﴿لَيۡسَ كَمِثۡلِهِۦ شَيۡءٞۖ وَهُوَ ٱلسَّمِيعُ ٱلۡبَصِيرُ ١١﴾ [الشوری: 11].
«هیچ چیزی به مانند خداوند نیست و او شنوا و بینا است».
و پاسخ دندان شکنی به هر دو گروه مجسمه و معطله داده است.
باید دانست که رضا به کفر، کفر است و تصمیم بر کفر و عزم بر آن کفر است در حال، و همچنین اگر تردید کند که آیا کافر می‌شود فورا کافر میگردد. و همچنین اگر کفر خود را به چیزی در آینده معلق کند فورا کافر می‌شود و درحال کافر است.
هرگاه ثابت شد که کسی مرتد شده و این امر به اثبات رسید، او مهدورالدم است یعنی خونش باید هدر رود و کشته شود و دیه و خون بها ندارد، چون او به راستی زشت‌ترین انواع کفر را مرتکب شده است و سخت‌ترین کیفر حکم را دارد. خداوند می‌گوید:
﴿وَمَن يَرۡتَدِدۡ مِنكُمۡ عَن دِينِهِۦ فَيَمُتۡ وَهُوَ كَافِرٞ فَأُوْلَٰٓئِكَ حَبِطَتۡ أَعۡمَٰلُهُمۡ فِي ٱلدُّنۡيَا وَٱلۡأٓخِرَةِۖ وَأُوْلَٰٓئِكَ أَصۡحَٰبُ ٱلنَّارِۖ هُمۡ فِيهَا خَٰلِدُونَ ٢١٧﴾ [البقرة: 217].
«هرکس از شما از دین خود (یعنی دین اسلام) برگردد و در آن حال بمیرد و کافر باشد، آنان اعمالشان در دنیا و آخرت باطل می‌شود آنان صاحبان دوزخ و اهل آن هستند و جاویدان در آن می‌مانند».
و واجب است که از شخص مرتد طلب توبه کرد، پس اگر از مرتد شدن خود توبه کرد و پشیمان شد چه بهتر وإلا اگر توبه نکرد و پشیمان نشد باید کشته شود. چون حضرت عایشه رضی الله عنها روایت کرده است: «زنی در روز جنگ احد مرتد شد و از دین اسلام برگشت، پیامبر صل الله علیه و آله و سلم دستور داد تا از وی طلب توبه و پشیمانی شود که اگر توبه کرد و برگشت خوب وإلا باید کشته شود». و چون اغلب مرتد شدن در اثر شبهه پیش می‌آید پس تا قبل از کشف شبهه و طلب توبه از وی درست نیست که کشته شود، مانند کافران جنگی که ما از اول آنان را نمی‌کشیم و به جنگ با آنان مبادرت نمی‌کنیم مگر بعد از ابلاغ دعوت به آنان و اظهار معجزه پیامبر صل الله علیه و آله و سلم .
و باید دانست که مرتکب شدن بزرگترین گناهان کبیره و زشت‌ترین چیزهای حرام، خود کفر نیست و اسم ایمان را از انسان سلب نمی‌کند، چون خدای تعالی می‌فرماید:
﴿إِنَّ ٱللَّهَ لَا يَغۡفِرُ أَن يُشۡرَكَ بِهِۦ وَيَغۡفِرُ مَا دُونَ ذَٰلِكَ لِمَن يَشَآءُ﴾ [النساء: 116].
«خداوند شرک به خود را نمی‌آمرزد و غیر از شرک (به خود) هر گناهی باشد برای هر کس که بخواهد می‌آمرزد».
پس گفته است غیر از شرک، و غیر شرک گناهان کبیره و صغیره، هر دو را شامل می‌شود و فاسق اگر پیش از آنکه بمیرد توبه نماید در دوزخ جاودان نمی‌ماند. چون خداوند در حدیث قدسی فرموده است: «أَخْرِجُوا مِنَ النّارِ مَنْ کانَ فِی قَلْبِهِ مِثقَالَ ذَرَّةٍ مِن إِیمَانٍ».
«بیرون آورید از آتش دوزخ هرکس را که به اندازه یک مثقال ذره ایمان در دل وی بوده باشد».
چگونه از مرتد طلب توبه و پشیمانی می‌شود؟
به کسی که مرتد شده است سه روز مهلت داده می‌شود، پس اگر توبه نکرد کشته می‌شود. چون مردی از شام بر عمر بن خطاب رضی الله عنه وارد شد و عمر رضی الله عنه از وی سوال کرد آیا خبر تازه ای داری؟ گفت: آری. مردی بعد از آنکه اسلام آورده بود کافر شد و مرتد گردید و ما او را کشتیم. عمر گفت: «پس چرا سه روز او را در خانه زندانی نکردید؟ خداوندا گواه باش که من حاضر نبودم و به آنان امر نکرده بودم و به آن راضی نبودم چون خبر آن به من رسید، خداوندا من از گناه، ریختن خون وی به تو پناه می‌برم و از آن بیزارم» و صحیح آن است که نباید آن را به تاخیر انداخت بلکه باید فورا از وی طلب توبه شود. به دلیل همان حدیث حضرت عایشه رضی الله عنها که گذشت درباره آن زن مرتد در جنگ احد. و به علاوه طلب توبه هم حدّ است و به مانند دیگر حدود شرعی نباید به تاخیر انداخته شود، پس اگر توبه کرد توبه وی پذیرفته می‌شود چون خداوند می‌گوید:
﴿قُل لِّلَّذِينَ كَفَرُوٓاْ إِن يَنتَهُواْ يُغۡفَرۡ لَهُم مَّا قَدۡ سَلَفَ﴾ [الأنفال: 28].
«بگوی به کسانی که کافر شده‌اند اگر دست (از کفر خود) بردارند گذشته آنان آمرزیده می‌شود».
و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «به من دستور داده شده است که با مردم کافر بجنگم تا زمانی که کلمه توحید (لا إله إلا الله محمد رسول الله) را بر زبان می‌آورند».
و دیگر آیات و احادیث. و اگر توبه نکرد کشته می‌شود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «ریختن خون انسان مسلمان حلال نیست مگر به سبب یکی از این سه چیز ....تا پایان حدیث». و چون مرتد حاضر به توبه نشد و او را کشتند نباید او را غسل داد و بر وی نماز میت خواند و در گورستان مسلمانان دفن کرد. چون او کافر است و دارای احترام نیست. و چون خداوند درباره منافقان به پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفت: ﴿وَلَا تُصَلِّ عَلَىٰٓ أَحَدٖ مِّنۡهُم مَّاتَ أَبَدٗا﴾ [التوبة: 84].
«و بر هیچ کس از ایشان که بمیرد هرگز نماز مخوان (و دعای خیر مکن)».
مرتد شدن اگر به مرگ بیانجامد و توبه به دنبال نداشته باشد اعمال قبلی شخص را باطل میکند. چون خداوند گفته است: «هر کس از شما از دین خود (دین اسلام) برگردد در همان حال ارتداد و کفر بمیرد آنان اعمالشان در دنیا و آخرت باطل میگردد..». و اگر قبل از مرگ اسلام بیاورد ثواب و مزد خیر اعمال پیشین او باطل میگردد و عمل مجرد از ثواب و پاداش خیر به وی برمی گردد، پس اعمال قضای گذشته بر وی واجب نیست و در قیامت از وی مطالبه نمیشود، و هرکس را برگفتن سخن کفرآمیز مجبور کنند کافر نمیشود چون خداوند گفته است:
﴿إِلَّا مَنۡ أُكۡرِهَ وَقَلۡبُهُۥ مُطۡمَئِنُّۢ بِٱلۡإِيمَٰنِ﴾ [النحل: 106].
«مگر کسی که او را به اکراه (برگفتن کفر) واداشته‌اند و دلش مطمئن به ایمان است».
هرگاه شخصی مکلف از انجام نمازهای فرض امتناع نماید، اگر با این حال منکر واجب بودن آنها گردد و هیچ عذری نداشته باشد او کافر است. چون یکی از اصول دین را که بطور قطعی واجب است انکار کرده است و هیچ عذری در آن ندارد، چون انکار آن به معنی تکذیب خدا و رسول خدا است و هرکس خدا و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم را تکذیب کند کافر است و کشته می‌شود. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «مَن بَدَّلَ دِینَهُ فَاقْـتُلُوهُ» «هرکس دین خویش را تغییر دهد یعنی مرتد شود او را بکشید» (به روایت بخاری). چنین کسی حکم مرتد را دارد که گذشت.
و اما اگر کسی به عذری ترک نماز کند به این جهت که تازه مسلمان است یا اینکه در بیابان پرورش یافته است، به حقیقت او کافر نمیشود و احکام نماز به وی یاد داده می‌شود، و اگر بعد از یاد دادن احکام نماز آن را انکار کند کافر میگردد و بر وی حدّ ارتداد اقامه خواهد شد.
و اگر نماز را ترک کرد و عقیده به وجوب آن را داشت لیکن از روی تنبلی و کاهلی نماز را نخواند تا این که وقتش گذشت، برخی گفته‌اند: او کافر می‌شود، چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«بَینَ العَبدِ وَبَینَ الکُفرِ تَرکُ الصَّلاةِ».
«فاصله بین عبد و کفر ترک نماز است، یعنی با نماز می‌توان فهمید که چه کسی مسلمان است یا خیر اگر آن را نخواند کافر است». (به روایت مسلم). و مردمان بسیاری به ظاهر این حدیث عمل کرده‌اند، از جمله حضرت علی رضی الله عنه و عبدالله بن المبارک و اسحاق بن راهویه، (و این روایتی است از امام احمد). و صحیح آن است که چنین کافر نمیشود، و رای جمهور فقها نیز بر این است. چون منکر وجوب آن نیست و خدای تعالی فرموده است: «خداوند شرک به خود را نمی‌آمرزد و غیر آن را برای هرکس که بخواهد می‌آمرزد» و غیر شرک شامل ترک نماز نیز میگردد و اگر ترک نماز کفر می‌بود داخل در غیر شرک نمی‌شد که می‌گوید: «غیر شرک را اگر بخواهد می‌آمرزد» و پیامبر صل الله علیه و آله و سلم نیز گفته است:
«لَا یَـحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِإِحدَی ثَلاثٍ: کُفْرٍ بَعدَ إِیمانٍ، وَزِنَاً بَعدَ إِحصانٍ وَقَتلِ نَفسٍ بِغَیرِ حَقٍ».
«ریختن خون مسلمان حلال نیست مگر با یکی از سه چیز: این که بعد از ایمان کافر شود و مرتد گردد، و پس از ازدواج مرتکب زنا گردد، و این که کسی را به ناحق کشته باشد»
و باز هم پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است: «هرکس گواهی دهد به توحید و بگوید: (لا إله إلا الله ومحمد رسول الله) و حضرت عیسی بن مریم را بنده خدا و متولد شده از مريم به موجب كلمه الهي و روح بخشنده از خداي تعالي بداند و باور داشته باشد به این که بهشت حق است و دوزخ حق است خداوند چنين كسي را داخل بهشت میکند هر عملی را داشته باشد (یعنی در دوزخ جاودان نخواهد ماند) به روایت شیخین. پس هر کس چنین شهادتی بدهد او از جمله اهل بهشت است حتی اگر نماز را هم ترک کند. و به علاوه کفر ناشی از عقیده است و عقیده کسی که عقیده به وجوب نماز دارد و آن را ترک کرده است صحیح است، پس کافر نیست. و حدیثی که به موجب آن استدلال بر کفر تارک الصلاة کرده‌اند، مراد از تارک صلاتی است که منکر وجوب نماز باشد.
پس کسی که ترک نماز کرده است از وی طلب توبه می‌شود. چون به هر حال، حال او بدتر از حال مرتد نیست. پس اگر توبه کرد و نماز خواند قبول است و اگر توبه نکرد یعنی نماز نخواند او را باید کشت. چون پیامبر صل الله علیه و آله و سلم گفته است:
«أُمِرْتُ أَنْ أُقاتِلَ النّاسَ حَتَّی یَشْهَدُوا أَن لَّا إِلهَ إِلَّا اللهُ وَأَنَّ مَحَمَّداً رَسُولُ اللهِ وَیُقِیِمُوا الصَّلاةَ وَیُؤْتُوا الزَّکاةَ فَإِذا فَعَلُوا ذِلکَ عَصَمُوا مِنِّی دِماءَهُم وَأَمْوَالَهُم إِلَّا بِحَقِّ الإِسْلَامِ وَحِسابُهُم عَلیَ اللهِ».
«به من دستور داده شده است که با مردم بجنگم تا این که گواهی دهند هیچ معبود به حقی نیست مگر الله و این که محمد صل الله علیه و آله و سلم رسول خدا است و نمازهای فرض را به پای دارند و زکات را بدهند و چون چنین کردند آن وقت خونهایشان و مالهایشان را از من حفظ کرده‌اند و جز به موجب قوانین اسلامی از آنان گرفته نمیشود و حسابشان با خدا است». شیخین آن را تخریج کرده‌اند. پس چنین شخصی چون بمیرد شسته می‌شود و بر وی نماز خوانده می‌شود و در گورستان مسلمانان دفن میگردد. چون مسلمان است. و برخی گفته‌اند: شسته نمیشود و بر وی نماز خوانده نمیشود و گور وی را بلند نمی‌کنند، بلکه با زمین یکسان می‌شود به عنوان اهانت به وی، چون در انجام این فریضه کوتاهی و اهمال کرده است و این فریضه از جمله شعارهایی آشکار و ظاهر دین اسلام است.
[1]- بدین جهت درست نیست که اجاره روی میوه و پشم و شیر واقع شود که عین و ذات هستند و باید اجاره باغ برای منافع آن و اجاره گوسفند برای منفعت مورد نظر از آن باشد نه ذات آن.
[2]- جعاله: مزدی که برای عامل عمل قرار دهند. جعاله در قانون مدنی ایران:
ماده 561- جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از این که طرف معین باشد یا غیر معین. ماده 562 – در جعاله ملتزم جاعل طرف را عامل و اجرت را جعل می گویند. ماده 563- در جعاله معلوم بدون اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنابراین اگر کسی ملتزم شود که هر کس گم شده او را پیدا کند حصه مشاع معینی از آن مال او خواهد بود جعاله صحیح است. ماده 564- در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد. ماده 565- جعاله تعهدی است جائز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ولی اگر جاعل در اثنا عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد. ماده 566- هرگاه در جعاله عمل دارای اجزاء متعدد بوده و هر یک از اجزاء مقصود بالأصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد عامل از اجرت المسمی به نسبت عملی که کرده است مستحق خواهد بود اعم ازاین که فسخ از طرف جاعل باشد یا از طرف خود عامل. ماده 567- عامل وقتی مستحق جعل می گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد. ماده 568- اگر عاملین متعدد به شراکت هم عمل را انجام دهند هر یک به نسبت مقدار خود مستحق می گردد. ماده 569 – مالی که جعاله برای آن واقع شده است از وقتی که به دست عامل می رسد تا به جاعل رد کند در دست او امانت است. ماده 570- جعاله عمل نامشروع و یا غیر عقلانی باطل است. قانون مدنی ایران فصل هشتم به نقل از لغت نامه دهخدا.
[3]- عصبه: خویشاوندی که از طرف مادر به میت نسبت داده می شوند و هنگامی ارث می برند که ذوی الفروض موجود نباشد یا حجب شده باشند یا پس از تقسیم سهام آنها مقداری از ترکه باقی مانده باشد. در صورتی که هیچ باقی نماند به عنوان حجب استفراق از ارث محروم می شوند. راه دین ج 2 / 293.
[4]- بین چاپ اول و چاپ دوم اختلاف فاحش موجود است و بین دو کمان از چاپ دوم نقل شد. و از «اگر یک نفر باشد» در چاپ دوم تونس نیست.
[5]- بین دو کمان منقول از چاپ دوم تونس است و در چاپ اول نیست . ص 260
[6]- از اول کمانه تا اینجا در چاپ اول نیست.
[7]- کلاله: جز مادر و پدر و فرزندان. و گفته شده: کلاله آن است که از دو نه فرزند ماند نه پدر. «لسان التنزیل».
[8]- مادر مادر میت فقط به وسیله مادر حجب می شود. مادر پدر میت به پدر و مادر میت حجب می شود و نزدیکترین جدّه از هر طرف باشد دورترین جدّه را از همان طرف حجب می کند، مانند حجب شدن مادر پدر پدر میت به وسیله مادر پدر و نزدیکترین جدّه از طرف مادر دورترین جدّه را از طرف مادر دورترین جدّه را از طرف پدر حجب می کند مثلا مادر مادر پدر به مادر حجب می شود و نزدیکترین جدّه از طرف پدر دورترین جدّه را از طرف مادر حجب نمی کند بلکه هر دو در شریک خواهند بود. راه دین ج 2 / 289 و 290
[9]- عصبه خویشاوندانی که از طرف پدر به میت نسبت داده می شوند و هنگامی ارث می برند که ذوی الفروض موجود نباشند یا حجب شده باشند یا پس از تقسیم سهام آنها مقداری از ترکه باقی مانده باشد، در صورتی که هیچ باقی نماند به عنوان حجب استفراق از ارث محروم می شوند عصبه بر سه نوع است: عصبه بالذات، و عصبه بالغیر. راه دین ج 2/ 293.
[10]- عول عبارت است از زیاد کردن سهمها و نصابها بر اصل مساله. برای مثال همسر یک هشتم دارد می شود سه سهم، و مادر یک ششم دارد که می شود چهار سهم، و دو دختر دو سوم دارند که می شود شانزده سهم، و برادر مادری یک ششم دارد که می شود دو سهم که مجموعا بیست و هفت سهم می شود چهار سهم که مجموعا بیست و هفت سهم می شود و اصل بیست و چهار است.
[11]- این قسمت از چاپ دوم تونس نقل شده که اضافه بر اصل است.
[12]- در چاپ دوم تونس افزوده شده است.
[13]- در چاپ دوم تونس آمده است: اگر لفظ طلاق را به گونه ای گفت که خود آن را نمی شنید دو قول وجود دارد: یکی آن که طلاق واقع می شود چون آن قوی تر است از طلاق به کتابت توام با نیت. و قول دوم آن است که طلاق واقع نمی شود، چون آن کلام نیست. ونووی گفته است: قول دوم ظاهرتر است چون کلامی که خود گوینده آن را نشنود در حکم نیت و قصد مجرد است و به آن طلاق واقع نمی شود.
[14]- برخی گفته‌اند که: طلاقی که مراجعت به زن بعد از آن درست است دو تا است و افزوده بر دو تا نیست که بعد از دو طلاق یا مراجعه و نگاه داشتن به نیکوئی و یا رها ساختن و ترک مراجعت است تا این که عده اش تمام می شود.
[15]- این فصل از چاپ دوم تونس ترجمه شد که در چاپ مصر نیست.
هیچ نظری موجود نیست:
ارسال یک نظر